臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1385號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂哲毅
（另案於法務部矯正署○○○○○○○ 戒治中）
選任辯護人 詹以勤律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳秉宏
選任辯護人 陳宏彬律師
被 告 李栓傑
選任辯護人 柯士斌律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜
蘭地方法院110年度訴字第427號，中華民國111年2月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第7946號、1
10年度偵字第6729號、110年度偵字第7944號、110年度偵字第79
45號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於對甲○○諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包及其外包裝（驗後毛重零點肆陸參肆公克）沒收銷燬部分撤銷。其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按刑事訴訟法第348條、刑事訴訟法施行法第7條之13已於民 國110年6月16日修正公布、同月18日施行，於原審級案件終 結後提起上訴時，應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴 訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法 決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上大字第53 75號裁定意旨參照)。查本案係於上開規定修正施行後之111 年4月14日繫屬於本院，有原審法院111年4月13日宜院深刑 孝110訴427字第005783號函暨其上本院收文戳章附卷可考（ 見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行 刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」以資判 斷。
㈡本案檢察官以上訴人即被告甲○○就起訴書犯罪事實欄一所載 如起訴書附表一編號1、2部分，均係犯毒品危害防制條例（ 下稱毒品條例）第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；上訴人 即被告丙○○就起訴書犯罪事實欄一所載如起訴書附表二編號 1、3部分，均係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 嫌、就起訴書犯罪事實欄一所載如起訴書附表二編號2部分 ，係犯毒品條例第4條第6、3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌 ；被告乙○○就起訴書犯罪事實欄一所載如起訴書附表三編號 1、2部分，均係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 嫌而提起公訴，經原審審理後，就被告甲○○、丙○○上開被訴 部分均判處罪刑，另就被告乙○○上開被訴部分均判決無罪。 檢察官、被告甲○○、丙○○均不服原判決而提起上訴，本件檢 察官上訴書已敘明僅對原判決諭知被告乙○○被訴之起訴書犯 罪事實欄一所載如起訴書附表三編號2部分（即販賣第三級 毒品予朱君豪部分）無罪部分提起上訴（見檢察官上訴書所 載，本院卷第37至39頁），且據蒞庭公訴檢察官於本院準備 程序時表示：檢察官只有針對被告乙○○部分提起上訴，上訴 範圍僅有販賣給朱君豪部分等語（見本院卷第220頁），從 而，本件原判決關於被告乙○○被訴之起訴書犯罪事實欄一所 載如起訴書附表三編號1部分（販賣第三級毒品予丙○○部分 ）業經判決確定，而本院審理範圍乃上開被告甲○○、丙○○上 開被訴部分，及被告乙○○被訴之起訴書犯罪事實欄一所載如 起訴書附表三編號2部分，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以：
㈠被告甲○○係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（2罪 ），均累犯，依司法院釋字第775號解釋，按被告甲○○所犯 情節予以審酌，認有加重其刑之必要，先依刑法第47條第1 項規定各加重其刑，再依毒品條例第17條第2項規定各減輕 其刑後，分別判處有期徒刑3年8月、3年8月，併就扣案、未 扣案各如原判決附表一「罪刑」欄所示之物分別諭知沒收及 追徵。
㈡被告丙○○係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（2罪 ）、毒品條例第4條第6、3項之販賣第三級毒品未遂罪（1罪 ），均依毒品條例第17條第2項規定各減輕其刑，其中販賣 第三級毒品未遂罪（1罪）部分，再依刑法第25條第2項規定 遞減輕其刑後，各判處有期徒刑3年8月（販賣第三級毒品罪 部分）、3年7月（販賣第三級毒品罪部分）、2年（販賣第
三級毒品未遂罪部分），併就未扣案各如原判決附表二「罪 刑」欄所示之物均諭知沒收及追徵。
㈢被告乙○○被訴之起訴書犯罪事實欄一所載如起訴書附表三編 號2之販賣第三級毒品罪嫌，為無罪之諭知。
㈣其認事用法、量刑及沒收（除關於對被告甲○○諭知扣案之第 二級毒品甲基安非他命【下稱甲基安非他命】1包及其外包 裝【驗後毛重0.4634公克】沒收銷燬部分外）之諭知均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書（除關於對被告甲○○諭 知扣案之甲基安非他命1包及其外包裝【驗後毛重0.4634公 克】沒收銷燬部分外）記載之事實、證據及理由（如附件） 。
三、檢察官上訴意旨略以：觀諸證人朱君豪於警詢時證稱：通訊 軟體LINE（下稱LINE）於110年8月14日晚間11時19分至翌日 （15日）凌晨0時3分與「浪子哥（即被告乙○○）」聊天內容 （下稱本案LINE對話紀錄），是我心情不好，且身邊沒有毒 品咖啡包了，所以用LINE與被告乙○○聯繫，想跟被告乙○○購 買第二、三級毒品混合之毒品咖啡包，被告乙○○跟我說他那 邊有2包毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包），價值新臺幣 （下同）500元，我們以LINE聯繫後，於110年8月15日凌晨0 時5分許，在址設宜蘭縣○○市○○路0段000號之臺灣中油股份 有限公司吳沙站前（下稱本案加油站）的大馬路交易本案毒 品咖啡包，過程中我只看到他向我走過來，我不確定他是開 車還是騎機車，我是開車前往，我因為身上現金不太夠，就 先欠著，沒有給他錢等語，核與本案LINE對話紀錄截圖顯示 之對話內容相同。而被告乙○○於原審審理時復自承：朱君豪 傳LINE訊息要我幫他問「龍蝦」，就是第三級毒品愷他命（ 下稱愷他命）的意思等語。再者，原審勘驗本案加油站之監 視器錄影檔案顯示，110年8月15日凌晨0時12分30秒至16分1 6秒確有某黑車出現，行駛至道路旁停放，後車煞車燈亮起 ，向右駛離畫面等畫面，而與上開朱君豪證述相符。原審僅 將卷內各項證據，予以割裂觀察而單獨評價，未斟酌前開調 查所得各項直接、間接證據以為綜合判斷，遽行判決被告乙 ○○此部分無罪，顯不合於經驗法則與論理法則云云。四、被告甲○○、丙○○上訴意旨略以：
㈠被告甲○○部分：
⒈除被告甲○○之前案紀錄表外，無其他證據證明被告甲○○有特 別惡性或刑法反應力薄弱之情形，被告甲○○所犯前案與本案 犯罪動機、手段均不同，不應依刑法第47條加重其刑。 ⒉被告甲○○於偵查中即坦承犯行，僅販賣2、3包毒品咖啡包， 犯罪所得為1,000元及600元，僅止於吸毒者間互通有無，與
同案被告丙○○販賣10至20包以上毒品咖啡包之情形不同，原 判決以被告甲○○已依毒品條例第17條第2項減刑，顯無過重 而有情堪憫恕之情形，認無刑法第59條規定之適用，有適用 法律不當之違誤云云。
㈡被告丙○○部分：
⒈被告丙○○所為販賣第三級毒品予張志峯之2次犯行，時間點接 近，販售對象同一，為接續犯，應論以一罪。
⒉被告丙○○坦承犯行，交易金額、數量均屬少量，且被告丙○○ 並非藥頭，僅係將原欲供自己施用之毒品販售給張志峯、莊 晉偉，相較於大宗走私或利用幫派組織結構販賣毒品者，對 國家社會侵害程度較低。又被告丙○○於案發後已徹底悔悟自 省，已無吸毒習慣，現有固定工作，離婚後獨自扶養患有妥 瑞氏症之未成年子女，開銷甚鉅，請考量上情，依刑法第59 條之規定酌減其刑云云。
五、本院查：
㈠上訴駁回部分：
⒈有罪部分
⑴原審判決依憑①被告甲○○於偵查中、原審準備程序及審理時之 自白、證人即同案被告丙○○於警詢及偵查中之證述、證人林 羽柔於警詢時之證述、門號0000000000號行動電話之對話譯 文、對話紀錄翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 卷頁出處均詳原判決附表一「證據」欄所載）及扣案之被告 甲○○持用之SAMSUNG廠牌行動電話1支、門號0000000000號SI M卡1張等證據，認定被告甲○○本案販賣第三級毒品犯行（2 罪）；②被告丙○○於偵查中、原審準備程序及審理時之自白 、證人張志峯、莊晉偉於警詢及偵查中之證述、門號000000 0000號行動電話之對話譯文、對話紀錄翻拍照片（卷頁出處 均詳原判決附表二「證據」欄所載）等證據，認定被告丙○○ 本案販賣第三級毒品犯行（2罪）、販賣第三級毒品未遂犯 行（1罪），已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑 空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。 ⑵被告甲○○、丙○○雖各以上揭情詞，提起本件上訴，惟查： ①被告丙○○上訴意旨⒈部分：
⓵按犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單純可 以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行 為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為； 或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法 益，應數罪併罰的數行為等各情，都屬事實審法院採證認事 職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即 無違法可指（最高法院111年度台上字第1668號判決意旨參
照）。
⓶查被告丙○○就原判決事實欄一如附表二編號1、2所示販賣第 三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行，其犯罪時間之間隔明 顯有距（110年8月底某日時許、110年9月6日20時許），販 賣毒品之數量、金額各異，且被告丙○○顯係因張志峯先後2 次撥打購毒電話萌生各該販毒意念而為各該犯行，此據張志 峯於警詢、偵查證述明確（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局【 下稱宜蘭分局】警蘭偵字第0000000000號卷【下稱警000000 0000卷】第58至61頁、臺灣宜蘭地方檢察署【下稱宜蘭地檢 署】110年度他字第1095號卷【下稱他卷】第157至160、182 頁），亦有上述張志峯與被告丙○○之對話譯文、對話紀錄翻 拍照片在卷可參（見警0000000000卷第2至7、68至73、101 至102頁、他卷第122至124、149至154頁、宜蘭地檢署110年 度偵字第6729號卷【下稱偵卷】二第4至5、9至14頁），堪 認被告丙○○就上開附表二編號1、2所示犯行，乃各具獨立性 且出於各別犯意為之，行為互殊，而應予分論併罰甚明，原 審同此見解，認定被告丙○○就原判決事實欄一如附表二編號 1、2所示販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰（詳原判決第5頁第16至17 行所載，本院卷第23頁），核與客觀存在的經驗法則及論理 法則，尚屬無違，自不得指為違法，是被告丙○○此部分之上 訴理由，並非可採。
②被告甲○○上訴意旨⒈部分：
⓵按最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定宣示前 ，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形 下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷 刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足（ 最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨參 照）。
⓶查原判決之判決日期（111年2月10日）係於最高法院110年度 台上大字第5660號刑事大法庭裁定宣示日（111年4月27日） 之前，起訴書已於犯罪事實欄敘明被告甲○○有累犯情形，且 於證據及所犯法條欄主張被告甲○○應依刑法第47條第1項加 重其刑之旨（詳起訴書第1至2、4頁，本院卷第11至12、14 頁），原審並依職權調查後說明：被告甲○○前因轉讓第三級 毒品未遂案件，經原審法院以100年度易字第798號判決判處 有期徒刑4月確定，並與其他經判刑確定之施用毒品、竊盜 、偽造文書等案件經原審法院以101年度聲字第465號裁定定 有期徒刑2年8月確定，復於103年1月17日假釋出監，又經撤 銷假釋並執行殘刑7月11日，嗣於105年11月8日執行完畢等
情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告甲○○係於受 有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，然按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑 部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律須加重最低本刑...其人身自由因此遭受過苛之侵 害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不 符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院釋 字第775號解釋文可資參照）。觀諸被告甲○○所犯之前案， 其一前案為轉讓第三級毒品未遂案件，與本案販賣毒品雖非 相同罪名，然被告甲○○未因轉讓毒品之懲罰習得教訓，竟進 而犯下本件販賣毒品之重罪，足認被告甲○○對於刑罰反應力 薄弱，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（見原判 決第5頁第20行至第6頁第11行，本院卷第23至24頁），而論 以被告甲○○累犯。是依上開說明，原審已本於前科形成累犯 處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，而對被告甲○○為累犯之評 價，尚無違誤，被告甲○○上訴意旨漫指本案除被告甲○○之前 案紀錄表外，無其他證據證明被告甲○○為累犯云云，並非可 採。另被告甲○○前已因轉讓第三級毒品未遂犯行而經論罪科 刑且執行完畢，卻未能時時刻刻警惕自己摒除毒品相關惡習 、完全杜絕毒品於生活之外，反變本加厲藉由販賣第三級毒 品以為牟利，顯見被告甲○○對刑罰之反應力甚是薄弱，在憲 法罪刑相當原則與比例原則之衡酌下，自有依刑法第47條第 1項規定加重其刑之必要，被告甲○○上訴意旨泛稱其所犯前 案與本案犯罪動機、手段均不同，而主張不應依刑法第47條 累犯加重云云，亦非可採。
③被告甲○○、丙○○上訴意旨⒉部分：
⓵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被 告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，與刑 之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁 判之法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款
所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情 形，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減 其刑，即有判決不適用法則之違法（最高法院111年度台上 字第2502號判決意旨參照）。
⓶查被告甲○○上開販賣第三級毒品犯行（2罪），均經毒品條例 第17條第2項規定減輕其刑；被告丙○○上開販賣第三級毒品 犯行（2罪），均經毒品條例第17條第2項規定減輕其刑、其 販賣第三級毒品未遂犯行（1罪），經毒品條例第17條第2項 、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，均難認有何情輕法 重之憾。況毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣， 此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用 刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠 離毒害之刑事政策，是參酌被告甲○○、丙○○本案之犯罪情狀 及對社會風氣、治安之危害程度等節，並無客觀上顯可憫恕 之處，故被告甲○○上開販賣第三級毒品犯行（2罪）、被告 丙○○上開販賣第三級毒品犯行（2罪）、販賣第三級毒品未 遂犯行（1罪），均難認有適用刑法第59條酌減其刑之餘地 ，原審同此見解，已敘明被告甲○○、丙○○上揭犯行不適用刑 法第59條規定之理由（詳原判決第6頁第24行至第7頁第4行 所載，本院卷第24至25頁），並無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形， 被告甲○○上訴意旨，徒憑己意，率指原判決適用法則不當云 云、被告丙○○此部分之上訴意旨請求適用刑法第59條，就其 上揭犯行減輕其刑云云，均非可採。
⒉無罪部分：
⑴原判決已就公訴人所提出朱君豪於警詢之證述、本案LINE對 話紀錄、監視器錄影檔案及翻拍照片等證據，詳予調查後， 說明：朱君豪雖於警詢時證稱：其有以LINE與被告乙○○聯繫 約在本案加油站前交易本案毒品咖啡包等語。惟經原審勘驗 本案加油站之監視器錄影檔案內容，均無法判斷被告乙○○是 否有前往該處，以及是否曾與朱君豪有何接觸或交易毒品之 行為，況朱君豪復於警詢時證稱：我不太記得本案毒品咖啡 包之外觀及使用後的感覺，就好像很甜，像飲料包一樣等語 （見宜蘭分局警蘭偵字第0000000000號卷【下稱警00000000 00卷】第92頁）。則朱君豪縱有與被告乙○○交易毒品咖啡包 ，該毒品咖啡包內容物是否含有毒品成分，亦無得由朱君豪 證述內容而逕予認定，再者，朱君豪雖為警查扣11包毒品咖 啡包，然朱君豪於警詢證稱：該11包毒品咖啡包買很久了， 忘記跟誰買的，無法提供向何人買的資訊等語（見警000000
0000卷第86頁），而與被告乙○○無涉，又朱君豪於警詢之證 詞未經具結而為證述，且原審審理中經多次傳喚均未到庭作 證，亦無從檢驗其警詢時所為不利被告乙○○供述之可信度是 否達於可認與事實相符之程度，尚難逕以其警詢時單次證述 ，即率認被告乙○○確有販賣愷他命予朱君豪等語（見原判決 第12頁第1行至第13頁第16行，本院卷第30至31頁）。是原 判決已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認定 不足以證明被告乙○○有公訴意旨所指販賣第三級毒品予朱君 豪之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，且所為論斷從形式 上觀察，亦無違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令 之情形，自不容任意指為違法。
⑵檢察官雖以上詞提起本件上訴，惟原判決已詳細說明：朱君 豪雖於警詢證稱：其有與被告乙○○聯繫約在本案加油站前交 易本案毒品等語，然依本案加油站之監視器錄影檔案內容， 尚無法認定判斷被告乙○○確有依約前往本案加油站為毒品交 易。且縱被告乙○○有與朱君豪在本案加油站前交易毒品，然 依朱君豪於警詢之證述，亦無法判斷該毒品咖啡包內確含有 愷他命成分，又朱君豪為警查扣之愷他命11包，均無法佐證 被告乙○○有公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行，尚難僅憑朱 君豪於警詢之未經具結之對被告乙○○不利證述，即遽認其有 公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行等語。原判決已就卷內事 證綜合判斷、論證、剖析，而論斷被告乙○○是否有上開公訴 意旨所指犯行，尚無檢察官上訴意旨所指僅將卷內各項證據 ，予以割裂觀察而單獨評價云云之情事，核無違經驗法則與 論理法則之處。
⑶至被告乙○○雖於原審準備程序時供稱：朱君豪有傳LINE給我 ，要我幫他問「龍蝦」，就是愷他命的意思等語（見原審訴 字卷一第264頁），然被告乙○○於前開原審準備程序時亦辯 稱：我是隨口答應朱君豪，後來我有留語音訊息給朱君豪說 我問不到，請他問別人，後來我沒有去本案加油站等語（見 原審訴字卷一第264、268頁），此核與本案LINE對話紀錄顯 示，朱君豪在與被告乙○○聯繫洽詢上開毒品咖啡包交易後， 朱君豪有向被告乙○○傳送「啊兄ガ還是你朋友那 大概在哪 我過去附近等」等語，被告乙○○則回以1則語音訊息，朱君 豪即回覆「收到」等語，此有本案LINE對話紀錄截圖1份在 卷足參（見警0000000000卷6至7頁），足徵被告乙○○上開辯 稱：本案毒品咖啡包之交易，其另轉介他人販賣予朱君豪等 語，並非無憑，準此，倘朱君豪嗣後縱有至本案加油站完成 本案毒品咖啡包之交易，該販賣本案毒品咖啡包之人是否即 為被告乙○○本人，已滋疑義，從而，本案加油站之監視錄影
畫面縱顯示確有車輛靠近、駛離之畫面，而與上開朱君豪之 證述相符，亦難採為被告乙○○不利之認定，是檢察官以此為 由，而提起本件上訴，尚非可採。
⑷按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力 如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項 裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論 理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即 不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之 結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告乙○○確有公訴 意旨所指販賣本案毒品咖啡包予朱君豪之販賣第三級毒品犯 行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察 ，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之 情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴，仍執前詞指 摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反 覆爭執，復未提出其他積極事證證明被告乙○○確有此部分犯 行，其上訴為無理由，應予駁回。
⒊綜上所述，檢察官及被告甲○○、丙○○分別以前揭情詞提起上 訴，均無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判（即原判決關於對被告甲○○諭知甲基安非他命1包及 其外包裝【驗後毛重0.4634公克】沒收銷燬）部分： ⒈刑法沒收新制刪除原第38條沒收為從刑之規定，將沒收重新 定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而 非刑罰（從刑）」因而在訴訟程序（見刑事訴訟法第七編之 二沒收特別程序），沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本 於沒收之獨立性，如原判決僅關於沒收部分有誤，自得就罪 刑部分駁回上訴，而將沒收部分撤銷（最高法院110年度台 上字第3855號判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人 與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予 以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社 會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告 具有一定關聯性為必要（最高法院100年度台上字第654號判 決意旨參照）。
⒉查上開扣案之甲基安非他命1包，係警方於110年9月16日搜索 被告甲○○住處後扣押之物品，有宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣
押物品目錄表各1份在卷可考（見偵卷一第39至43頁），時 距其所犯本案販賣第三級毒品犯行之109年8月26日、同年9 月4日，已有明顯時間間隔，且扣案之甲基安非他命與本案 被告甲○○販賣之愷他命，其毒品種類、毒品條例列管之級別 均有不同，尚難認與被告甲○○本案販賣第三級毒品犯行有何 直接關聯，依上說明，自無從於被告甲○○本案販賣第三級毒 品犯行項下，為沒收銷燬之諭知，原判決未斟酌於此，逕於 其主文欄關於被告甲○○部分諭知：「扣案之第二級毒品甲基 安非他命1包及其外包裝（驗後毛重0.4634公克）均沒收銷 燬。」（見原判決第1頁第23至25行，本院卷第19頁），並 於其理由欄甲、貳、六、㈠部分說明：「另被告甲○○所有並 經扣案之甲基安非他命1包，經檢出甲基安非他命之成分， 故上開扣案物係屬本案所查獲之第二級毒品，除鑑定用罄而 滅失部分外，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 宣告沒收銷燬之。」（詳原判決第8頁第5至9行，本院卷第2 6頁），及於其據上論斷欄引用「毒品條例第18條第1項」（ 見原判決第14頁第7至8行，本院卷第32頁），尚有違誤，被 告甲○○、檢察官雖均未執此提起上訴，然原判決關於沒收部 分既有上開可議之處，自屬無可維持，仍應由本院就此部分 之沒收銷燬予以撤銷，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官張學翰、被告甲○○、丙○○均提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 劉元斐
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日附錄本案論罪科刑法條
毒品條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度訴字第427號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住宜蘭縣○○市○○路0段00巷00號 （現於法務部○○○○○○○執行中）義務辯護人 吳偉豪律師
被 告 丙○○ 男 (民國00年00月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00號 居宜蘭縣○○鄉○○路00號選任辯護人 黃昱傑律師
被 告 乙○○ 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號選任辯護人 柯士斌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第6729號、110年度偵字第7944號、110年度偵字第7945號、110年度偵字第7946號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯如附表一罪刑欄所示之罪，各處如附表一罪刑欄所示之刑及沒收；應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包及其外包裝（驗後毛重零點肆陸參肆公克）均沒收銷燬。
丙○○犯如附表二罪刑欄所示之罪，各處如附表二罪刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
乙○○無罪。
犯罪事實
一、甲○○、丙○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第 3款所列管之第三級毒品，任何人不得擅自販賣，竟各基於 販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，而分別為下列行為： ㈠甲○○以其所有搭配門號0000000000號之行動電話作為對外 聯繫毒品交易事宜之工具，於附表一所示之時間、地點，以 附表一所示之方式，販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖 啡包予附表一所示之對象(各次販賣之數量、金額、交易方 式及販賣所得均詳附表一所示)。㈡丙○○以其所有之不詳廠牌 行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之工具，於附表二所示 之時間、地點，以附表二所示之方式，販賣含有第三級毒品 愷他命成分之毒咖啡包予附表二所示之對象(各次販賣之數 量、金額、交易方式及販賣所得均詳附表二所示)。二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規 定。本件檢察官、被告甲○○、丙○○及渠等辯護人均同意本判 決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據 能力（見本院卷第256、278頁），本院審酌上開被告以外之 人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形， 亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性 ，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告甲○○、丙○○及渠等辯護人均不爭執各 該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形 ，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分：
一、被告甲○○如附表一所示販賣第三級毒品部分： 如附表一所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，迭據被告 甲○○於偵查中、本院準備程序及審理時（詳附表一所示之證 據頁次）坦承不諱，核與證人即同案被告丙○○於警詢及偵查 中、證人林羽柔於警詢時證述之情節相符（證述頁次均詳附 表一所示），復有門號0000000000號行動電話內之對話譯文 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等（詳附表一所示之證據 頁次）附卷可稽，另有被告甲○○之SAMSUNG廠牌行動電話1支 、門號0000000000號SIM卡1張等物扣案足憑；又上開證人丙 ○○、林羽柔對於在附表一所示時地向被告甲○○購買含有第三 級毒品愷他命成分之咖啡包之情事均已證述綦詳，且被告甲 ○○亦坦認有如附表一所示販賣愷他命之犯行，並參酌上開行 動電話內之對話內容，足徵證人丙○○、林羽柔所證述被告甲 ○○確有如附表一所示販賣愷他命之情事均非憑空虛捏，應堪