臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1374號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周定騏
選任辯護人 鄭馨芝律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺
灣臺北地方法院110年度訴字第431號，中華民國111年2月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20367
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與代號AD000-Z000000000女子（民 國00年0月生，真實姓名年籍詳不公開卷，下稱甲 ）經友人 介紹認識，被告明知甲 係未滿18歲之少年，竟基於拍攝少 年為性交行為影片之犯意，於109年5月28日晚間邀約甲 ， 並以返家拿取物品為由，將甲 帶至其位於臺北市○○區○○路0 段00巷0弄00號0樓居處，嗣駕駛車牌號碼000-0000號自小客 車將甲 載往臺北市○○區某不詳停車場，在停車場內以生殖 器進入甲 口腔之方式為性交行為，並於進行性交行為之際 ，被告持甲 手機開啟錄影功能並拍攝甲 與其性交行為之影 片。因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項 之拍攝少年為性交行為影片罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據（最高法院40年台上字第86號、最高法院76年台上 字第4986號、最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。 另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴 之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其
所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判決意旨參照）。再按被害人就被害經過所為之 陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對 相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證 人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被 告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被 害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與 事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述 確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始 得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序 ，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪 判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨 參照）。又按所謂補強證據，必須與被害人所指證之被害事 實具有關聯性，但不具同一性之證據，始具補強證據之適格 。
三、又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件被告 既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本 判決即不再論述所援引證據之證據能力。
四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告警詢、偵查中之 供述、證人即告訴人甲 之證述、被告拍攝性交行為影片光 碟等為其主要論據。
五、訊據被告對於上揭時、地，以其生殖器進入甲 口腔並以甲 手機拍攝2人性交行為之事實固坦承不諱，惟堅決否認涉有 何拍攝少年為性交行為影片之犯行，辯稱：我不知道甲 未 滿18歲，案發當天甲 也沒跟我說她幾歲，我事後經由朋友 友告知才知道甲 未滿18歲等語。辯護人則為被告辯護稱：1 、被告是經由共同朋友認識甲 ，共同朋友之年齡皆是20幾
歲，被告當時以為甲 也是20幾歲，且甲 打扮成熟，被告不 知道甲 為未成年人等語。2、本案無補強證據可以證明被告 知悉案發當天是甲 的17歲生日；縱認被告知悉案發當天是 甲 生日，亦不表示被告知道當天是甲 的17歲生日；況甲 於案發當天與被告見面是穿著便服，衣服沒有明顯特徵可以 知悉甲 年齡，且甲 身高170幾公分外型高挑成熟，被告無 法預見甲 是未滿18歲少女。3、證人甲 雖證稱其於微信、 被告車上、被告家中都有告知被告其才17歲云云，但證人甲 於原審111年1月11日開庭時證稱：109年5月28日當日是其 第1次與被告見面，見面前未曾告知年紀等語，故甲 是否於 微信軟體或其他地方有告知被告其年齡17歲乙節，即有疑義 ；證人甲 另證稱：被告要甲 當他小三，擔心被告對他怎麼 樣，才會告訴被告當天是他17歲生日云云，惟本件甲 係自 願與被告發生性行為，證人甲 證述內容前後顯有矛盾，故 證人甲 證稱其案發當日有告訴被告當天為其17歲生日云云 ，顯不合常情。4、本件除告訴人甲 指訴外，並無其他補強 證據可以證明被告知悉當天是甲 17歲生日，被告應不成立 拍攝少年為性交行為影片罪等語。
六、經查：
(一)被告與甲 經由友人介紹認識，於109年5月28日晚間，被告 邀約甲 ，並以返家拿取物品為由，將甲 帶至其位於臺北市 ○○區○○路0段00巷0弄00號0樓居處，嗣駕駛車牌號碼000-000 0號自小客車將甲 載往臺北市○○區某不詳停車場，在停車場 內以生殖器進入甲 口腔之方式為性交行為，被告並於進行 性交行為之際，持甲 手機開啟錄影功能並拍攝甲 與其性 交行為之影片等事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中 供認不諱（見偵卷第15至23、241至244頁，原審卷第63頁） ，核與證人即告訴人甲 於警詢時、偵查及原審審理時證述 情節大致相符（見偵卷第25至第43、283至第291頁，原審第 113至129頁），並有被告拍攝之性交行為影片光碟影片截圖 及原審勘驗筆錄附卷可稽（見偵字不公開卷第153至154頁， 原審卷第74至76頁），是此部分事實，應堪認定。(二)按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性 交行為影片罪，雖不以行為人「明知」被害人為未滿18歲之 少年為必要，且行為人雖不知被害人未滿18歲，然行為人主 觀上仍應預見被害人可能係未滿18歲之少年，而執意為之， 始成立上開罪名。查甲 係00年0月生，於本案案發時係未滿 18歲之少年，有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表1份 在卷可稽（見偵字卷不公開卷第227頁），是本件被告是否 涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為
性交行為影片罪，應審究者，乃被告主觀上是否明知或預見 甲 為未滿18歲之少年。經查：
1、參諸證人即告訴人甲 於偵查中證稱：案發當天被告開車來 接我時，在車上問我幾歲，我說剛滿17歲，被告說看起來不 像，看起來比較成熟云云（見偵卷第283至289頁）；於原審 審理中先證稱：109年5月28日進被告家前，我就跟被告說我 17歲云云等語（見原審本院卷第119頁）；另證稱：原本被 告在微信通話中說109年5月28日當天不方便見面，但我在微 信通話中跟被告說當天是我17歲生日，被告就說，那就出來 見個面，請你吃飯云云（見原審卷第121至122頁）；再證稱 ：被告將我載到他家後，被告有問我要不要當小三，但我不 想當被告的小三，且我知道被告有女朋友，我就更不想跟被 告發生關係，我想讓被告知道我未成年，所以我才會跟被告 說我17歲云云（見原審卷第125至126頁），證人甲 就被告 如何得知其年齡為17歲乙節，前後證述之具體情節、時間、 地點均不相同，則其證述內容是否與事實相符，顯非無疑。 又徵諸證人甲 於原審審理時固證稱：被告的微信暱稱是「 媽咪」，案發當天見面前，我有以微信語音電話告知被告， 當天是我17歲生日云云（見原審卷第121至122頁），惟對照 其另於原審審理時證稱：109年5月28日是我第一次跟被告見 面，在跟被告見面之前，我沒有跟被告說我的年紀、個資等 語（見原審卷第120頁），其前後證述亦顯不相符，自難採 信。再證人甲 於原審審判長補充訊問時，雖就其前後供述 不一部分改供稱：案發當天我跟被告講很多次我才17歲，我 怕被告對我幹嘛，所以我才一直講，我有在微信通訊軟體通 話中、被告車上及被告家中，都有告知被告我才17歲等語（ 見原審卷第128頁），惟依原審勘驗被告拍攝之本案性交行 為影片結果顯示，被告與甲 發生性行為時，甲 均可自己行 動，並有自己脫下褲子之動作，過程中陸續與被告交談，談 話內容亦無胡言亂語或答非所問等情形，有原審勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第74至76頁），可見甲 與被告發生 性交行為時並無違反意願之反抗舉動，則證人甲 於原審證 稱其因不願與被告發生進一步親密關係而向被告告知其實際 年齡為17歲等情云云，自難採信。本件證人甲 之指述內容 ，既有前開不一之瑕疵可指，其指述內容，自難採信。又甲 為本案告訴人，其與被告利害相反，自不能僅憑甲 之指 述，作為本案認定犯罪事實之唯一證據，仍應有補強證據。 2、次查，被告於警詢、偵查及原審審理時均供稱：我於本案案 發時並不知悉甲 實際年齡未滿18歲等語（見偵卷第21至22 、242頁，原審審訴卷第66頁），而觀諸卷附原審勘驗筆錄
暨截圖照片顯示（見原審卷第74至76、79至83頁），甲 與 被告當天相約見面時，穿著便服，堪認甲 於案發當日穿著 之衣物確無其他明顯特徵（如學校、年級）足資供被告區辨 甲 之年齡；另參以被告係經由朋友介紹始認識甲 ，案發當 天為甲 與被告第1次見面，2人見面前均係以微信通訊軟體 聯繫等情，業據被告供述及證人甲 證述明確(見偵卷第21 至22、289頁），而參諸被告與甲 間通訊軟體對話紀錄內容 ，被告與甲 2人當天聯繫內容，僅約在京華城門口見面，並 未談及與甲 年齡相關之話題等情，有通訊軟體微信對話紀 錄翻拍照片附卷可參（見偵字不公開卷第117至118頁），是 被告辯稱：其與甲 2人於見面前未曾談論甲 之年齡乙節， 尚非無據。況參以甲 於案發時為17歲，衡諸常情此年齡之 少女與甫年滿18歲之人，於身高、體重、長相等外表尚無明 顯之差異足以辨別，是被告辯稱：我於事後才知道甲 幾歲 等語，衡情自屬可能。本件尚難據此推認被告於案發時，能 由甲 之對話紀錄、外觀、打扮等情知悉或預見甲 係未滿1 8歲之少年。
3、至被告於偵查中固供稱：甲 好像有跟被告說案發當天是她 生日等語（見偵卷第243頁），然被告始終否認甲 有提及其 僅17歲、未滿18歲之事，衡諸一般人詢問生日時，通常情形 僅會回答月份或日期，未必告知出生年份或真實年齡，是被 告否認其知悉甲 真實年齡等語，亦尚非無據，本件亦難僅 憑被告於偵查中供承甲 有告知其生日等語，遽推認被告供 承甲 有告知其實際年齡。是本件尚難執被告於偵查中上開 供述作為甲 指述其有告知被告其真實年齡之補強證據。 4、此外，復查無其他積極證據證明被告對甲 為前揭拍攝性交 行為影片時，主觀上得以知悉或預見甲 係未滿18歲之少年 ，則被告被訴拍攝少年為性交行為影片之罪名，既無適當之 補強證據足以補強甲 證述與事實相符，依「罪證有疑，利 於被告」原則，應為被告有利之認定。
(三)綜上所述，被告所辯及辯護人上開辯解，均堪採信。 七、綜上所述，本件公訴人所舉各項證據方法，既不足以使本院 達到確信被告確有公訴人所指之上開犯行。此外，復無其他 積極證據足資證明被告確有公訴人所指之上開犯行，揆諸上 開說明，自應為被告無罪之諭知。
八、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠原審既認拍攝少年為性交行為影片罪，雖不以行為人「明知」被害人為未滿18歲之少年為必要，且行為人雖不知被害人未滿18歲，然行為人主觀上仍應預見被害人可能係未滿18歲之少年，而執意為之，始成立上開罪名等語，本件案發當天為甲 與被告係第1次見面，被告於偵查時亦自承甲 好像有跟被告說案發當天是她生日等語（見偵卷第243頁），則被告於案發當天豈有可能僅知悉甲 生日而不知年齡？或完全不知悉甲 基本資料、在學就業等狀況？是被告主觀上仍應可預見甲 係未滿18歲之少年，而執意為本件拍攝少年為性交行為影片之情。㈡另原審審理時勘驗被告拍攝之本案性交行為影片之結果顯示，被告與甲 發生性行為時，甲 均可自己行動，並有自己脫下褲子之動作，過程中陸續與被告交談，談話內容亦無胡言亂語或答非所問等情形，有原審勘驗筆錄在卷可稽，甲 與被告發生性交行為時固無違反意願之反抗舉動，此部分前經檢察官以109年度偵字第20367號為不起訴處分確定在案，惟甲 前揭「有無違反意願」與被告發生性交行為，與本案被告拍攝「未滿18歲」少年為性交行為影片罪係屬2事，自不能以前揭不起訴處分之理由，據以認定甲 證述向被告告知其實際年齡為17歲等情為不實。㈢原審又認甲 就被告如何得知甲 年齡為17歲乙節，前後指述不一，難以盡信云云。然甲 證稱有在微信通訊軟體通話中、被告車上及被告家中，都有告知被告我才17歲等語，衡情多次告知被告年齡為17歲乙節，事實上並無牴觸之處，並非僅能告知被告一次為已足。原審認定自有違誤。㈣綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰求請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查：㈠按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。㈡查本件證人甲 證述內容前後不一，此徵諸證人甲 於偵查中證稱：案發當天被告開車來接我時，在車上問我幾歲，我說剛滿17歲，被告說看起來不像，看起來比較成熟云云（見偵卷第283至289頁）；於原審審理中先證稱：109年5月28日進被告家前，我就跟被告說我17歲云云等語（見原審本院卷第119頁）；另證稱：原本被告在微信通話中說109年5月28日當天不方便見面，但我在微信通話中跟被告說當天是我17歲生日，被告就說，那就出來見個面，請你吃飯云云（見原審卷第121至122頁）；再證稱：被告將我載到他家後，被告有問我要不要當小三，但我不想當被告的小三，且我知道被告有女朋友，我就更不想跟被告發生關係，我想讓被告知道我未成年，所以我才會跟被告說我17歲云云（見原審卷第125至126頁），證人甲 就被告如何得知其年齡為17歲乙節，前後證述之具體情節、時間、地點均不相同，則其證述內容是否與事實相符，顯非無疑。又徵諸證人甲 於原審審理時固證稱：被告的微信暱稱是「媽咪」，案發當天見面前，我有以微信語音電話告知被告，當天是我17歲生日云云（見原審卷第121至122頁），惟對照其另於原審審理時證稱：109年5月28日是我第一次跟被告見面，在跟被告見面之前，我沒有跟被告說我的年紀、個資等語（見原審卷第120頁），其前後證述亦顯不相符，自難採信。再證人甲 於原審審判長補充訊問時，雖就其前後供述不一部分改供稱：案發當天我跟被告講很多次我才17歲，我怕被告對我幹嘛，所以我才一直講，我有在微信通訊軟體通話中、被告車上及被告家中，都有告知被告我才17歲等語（見原審卷第128頁），惟依原審勘驗被告拍攝之本案性交行為影片結果顯示，被告與甲 發生性行為時，甲 均可自己行動，並有自己脫下褲子之動作，過程中陸續與被告交談，談話內容亦無胡言亂語或答非所問等情形，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第74至76頁），可見甲 與被告發生性交行為時並無違反意願之反抗舉動，則證人甲 於原審證稱其因不願與被告發生進一步親密關係而向被告告知其實際年齡為17歲等情云云，自難採信。本件證人甲 之指述內容，既有前開不一之瑕疵可指，其指述內容，自難採信。㈢又甲 為本案告訴人，其與被告利害相反，自不能僅憑甲 之指述，作為本案認定犯罪事實之唯一證據，仍應有補強證據。觀諸卷附原審勘驗筆錄暨截圖照片顯示（見原審卷第74至76、79至83頁），甲 與被告當天相約見面時，穿著便服，堪認甲 於案發當日穿著之衣物確無其他明顯特徵（如學校、年級）足資供被告區辨甲 之年齡；另參以被告係經由朋友介紹始認識甲 ，案發當天為甲 與被告第1次見面，2人見面前均係以微信通訊軟體聯繫等情，業據被告供述及證人甲 證述明確(見偵卷第21至22、289頁），而參諸被告與甲 間通訊軟體對話紀錄內容，被告與甲 2人當天聯繫內容，僅約在京華城門口見面，並未談及與甲 年齡相關之話題等情，有通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片附卷可參（見偵字不公開卷第117至118頁），是被告辯稱：其與甲 2人於見面前未曾談論甲 之年齡乙節，尚非無據；況參以甲 於案發時為17歲，衡諸常情此年齡之少女與甫年滿18歲之人，於身高、體重、長相等外表尚無明顯之差異足以辨別，是被告辯稱：我於事後才知道甲 幾歲等語，衡情自屬可能。本件尚難據此推認被告於案發時，能由甲 之對話紀錄、外觀、打扮等情知悉或預見甲 係未滿18歲之少年。㈣至被告於偵查中固供稱：甲 好像有跟被告說案發當天是她生日等語（見偵卷第243頁），然被告始終否認甲 有提及其僅17歲、未滿18歲之事，衡諸一般人詢問生日時，通常情形僅會回答月份或日期，未必告知出生年份或真實年齡，是被告否認其知悉甲 真實年齡等語，亦尚非無據，本件亦難僅憑被告於偵查中供承甲 有告知其生日等語，遽推認被告供承甲 有告知其實際年齡。是本件尚難執被告於偵查中上開供述作為甲 指述其有告知被告其真實年齡之補強證據。㈤綜上所述，公訴人所舉之上開證據，尚難證明被告涉有此部分犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官李明哲提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群 法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭舒方
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日