臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1159號
上 訴 人
即 被 告 賴志威
選任辯護人 黃冠嘉律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院110年度訴字第855號，中華民國111年1月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第23143、25746號
、110年度毒偵字第2754號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
賴志威明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且業經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，依法不得持有、施用、轉讓、販賣，竟仍為下列行為： ㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與廖偉智 以通訊軟體LINE聯繫約定購毒事宜後，先於民國109年2月10 日前之某日，委請真實姓名、年籍不詳之男子，在廖偉智位 於臺北市○○區○○路000巷00號4樓之住處，交付廖偉智所購買 之第二級毒品甲基安非他命1公克，再由廖偉智於109年2月1 0日將其所應付之毒品價款新臺幣（下同）1,500元，轉帳匯 入賴志威之玉山商業銀行帳號0000000000000000號帳戶內（ 下稱玉山銀行帳戶），而以此方式販賣第二級毒品甲基安非 他命予廖偉智。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與廖偉智 以通訊軟體LINE聯繫約定購毒事宜，雙方約定於109年4月11 日至臺北市○○區○○○路000號之東驛商旅內，由賴志威親自交 付廖偉智所購買之第二級毒品甲基安非他命1公克，再由廖 偉智於同日立即將其所應付之毒品價款2,000元，轉帳匯入 賴志威玉山銀行帳戶內，而以此方式販賣第二級毒品甲基安 非他命予廖偉智。
㈢基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有 扣案如附表二編號5所示之手機1支作為聯繫工具，於110年5 月26日，在苗栗縣苗栗市某處，無償轉讓甲基安非他命1公 克予賴祐笙。
㈣基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有 扣案如附表二編號5所示之手機1支作為聯繫工具，於110年6
月4日，在苗栗縣○○市○○路00號之美廉社苗栗府前店，無償 轉讓甲基安非他命1公克予賴祐笙。
㈤基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，向通訊軟 體Confide上暱稱「hang C」之人聯繫購買第二級毒品甲基 安非他命後，嗣即依「hang C」指示，於110年8月2日4時許 ，前往苗栗縣苗栗市復興路1段（勝利活動中心）左轉藍色 鐵皮屋前，在該處收受蔡威智所交付之第二級毒品甲基安非 他命1包（淨重略高於52.0018公克，純質淨重略高於47.789 7公克）後，即基於上揭犯意而持有之。隨後又將上開甲基 安非他命分裝，從中取出部分，於同日6時許，在其位於苗 栗縣苗栗市勝利70號2樓住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式 施用之。
㈥基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有 扣案如附表二編號5所示之手機1支作為聯繫工具，於110年8 月2日，在苗栗縣苗栗市勝利70號2樓住處房間內，無償轉讓 數量不詳之甲基安非他命供江家齊施用。嗣經警於110年8月 2日持本院搜索票至賴志威上址住處執行搜索，當場扣得如 附表二所示之物，而查悉上情。
理 由
一、本院審理之範圍：
㈠按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月 31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案 件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新 修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依 中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日 起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18 日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之 刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第62 11號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規 定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於 判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有 關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項 ）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本 件原審認定上訴人即被告賴志威就事實欄㈠、㈡部分所為，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；另就事實欄㈢、㈣、㈥部分則係犯藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪；就事實欄㈤部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。且被告所犯 前揭6罪，其犯意個別、行為互殊，應予分論併罰，分別量 處如附表「原審罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就附表編號
1、2所示罪刑定應執行有期徒刑4 年；另就附表一編號3、4 、6所示罪刑定應執行有期徒刑9 月，暨為相關沒收之宣告 。被告不服原判決，於111年2月18日提起上訴，並於111年3 月28日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年3 月25日北院忠刑交110訴855字第1110002813號函在卷可稽（ 本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑 事訴訟法第348條定其上訴範圍。而被告於其上訴書中，僅 言明原審量刑過重，請求予以從輕量刑，嗣於本院準備程序 、審理時，再次表示其僅就量刑之部分提起上訴，另主張就 事實欄㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行部分，應有毒品危害防 制條例第17條第1 項減免其刑及刑法第59條酌減其刑之適用 ，並表示就原審認定之犯罪事實並無爭執（本院卷第78、10 6頁），而檢察官則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍 只限於原判決之刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（ 即原判決之論罪）、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。 ㈡至本院前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，並非在本院 審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記 載，併此敘明。
二、上訴駁回部分：
㈠原審認被告罪證明確，就被告事實欄㈠、㈡所示之販賣第二級 毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予 以減輕其刑，然認並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免 其刑、刑法第59條酌減其刑之適用；另就事實欄㈢、㈣、㈥所 示之轉讓禁藥犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；復就事實欄㈤所示之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上之犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項 之規定予以減輕其刑。而審酌被告明知甲基安非他命足以戕 害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，除自己大量持有 外，更有販賣及轉讓予他人施用，助長毒品流通之情，所為 甚屬不該，應嚴加非難。惟念被告犯後終能坦承犯行，犯後 態度非劣，衡以被告自述大學畢業、現在在美廉社工作、月 薪約28,500元、與母親同住於苗栗外婆的住處，然外婆過世 後必須搬離、家中經濟狀況勉持等智識程度與生活狀況，分 別量處如附表「原審罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就附表 編號6 所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，復就附表編號 ㈠、㈡所示之罪刑定應執行有期徒刑4 年；另就附表編號㈢、㈣ 、㈥所示之罪刑定應執行有期徒刑9 月。
㈡被告上訴固主張，其就事實欄㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行 部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項適用云云。惟查 ：
⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項固定有明文，惟所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後 查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所 犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共 犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被 查獲，仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件。 ⒉徵之被告於警詢時供述情節（毒偵字卷第26頁反面、27頁） ，可知被告確於警詢中供出①「通訊軟體Confide上暱稱『han g C』之人」及②「110年8月2日4時許，駕駛鐵灰色轎車至苗 栗縣苗栗市復興路1段(勝利活動中心)左轉藍色鐵皮屋前之2 0至30歲男子」為其毒品來源，警方並因此查獲蔡威智（即② 所描述男子）有販賣毒品予被告之犯嫌，此有臺北市政府警 察局中正第一分局110年11月3日北市警中正一分刑字第1103 032002號函、110年12月3日北市警中正一分刑字第11030337 46號函暨該函所檢附之被告之警詢筆錄、指認紀錄表及監視 器錄影影像之擷取畫面在卷可按（原審卷第41、73至117頁 ），固堪認定。然蔡威智為警查獲查獲並移送之販賣毒品予 被告之時間係在110年8月2日，該時間點顯然晚於被告本案 事實欄㈠、㈡所示犯行之時間，自不足認定，被告事實欄㈠、㈡ 所示犯行之毒品來源與嗣後查獲之蔡威智間具有關聯性。 ⒊被告於本院審理時固供稱：我都是向同一個通訊軟體上面的 人聯絡購買毒品，都是按照這個模式云云（本院卷第83、11 4頁）。是依被告所陳，可知其係陳稱，其於事實欄㈠、㈡所 示販賣甲基安非他命犯行之毒品來源，與其於110年8月2日 向蔡威智購買毒品之來源係屬相同。然審酌被告於本院審理 時就其購入事實欄㈠、㈡所示之毒品時，均係以通訊軟體與對 方聯繫，惟相關之通訊內容業已刪除，且其期間曾更換手機 ，故無法提出任何聯繫之對話等節，陳述明確（本院卷第83 頁），可徵被告供述其於事實欄㈠、㈡所示販賣之毒品，係向 蔡威智所購入乙節，均僅空言指稱，未能提出任何憑據為佐 。
⒋被告於事實欄㈠、㈡所示販賣毒品之時間，分別係在109年2月1 0日、同年4月11日，該等時間距被告於110年8月2日向蔡威 智購買毒品之時，業已相距逾1年之久，則蔡威智是否與被 告於事實欄㈠、㈡所示犯行之毒品有涉，殊非無疑；甚者，稽 之被告於警詢時亦曾提及，其於110年7月間，曾與另名禿頭 、操臺語口音、約40多歲、壯壯之男子進行毒品之交易（毒 偵字卷第27頁），亦見被告並非僅有向蔡威智購買毒品交易
，是更難認定被告指稱其於事實欄㈠、㈡所示販賣毒品犯行之 毒品來源即為蔡威智乙節核實。基此，被告事實欄㈠、㈡所示 之犯行，核無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定 之適用。
㈢被告及其辯護人雖另主張，其就事實欄㈠、㈡所示販賣第二級 毒品犯行，應有刑法第59條酌減其刑之適用云云。惟刑法第 59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依 法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高 法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。審酌販賣毒品 嚴重戕害國民身體健康，並助長施用毒品惡習，對社會風氣 危害重大，復為政府嚴加查緝之犯罪，而被告明知毒品對人 體危害之烈，仍為上開販賣第二級毒品犯行，對社會治安具 有相當危害，且參之被告供稱：廖偉智對我來說沒什麼存在 感，我也是看LINE的大頭貼才想到我們只有見過幾次面等語 （偵字第23143卷第293至300頁），亦見被告販賣之對象尚 及於不甚熟識之人，其所為實已造成毒品之任意流通；此外 ，事實欄㈠、㈡所示販賣第二級毒品之犯行，已依修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，核無情輕法重 之情形，自無再依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。是被 告及其辯護人請求就事實欄㈠、㈡所示之犯行，依刑法第59條 之規定予以酌減其刑，自屬無稽。
㈣刑之減輕事由部分：
⒈事實欄㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行部分： ①毒品危害防制條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布， 並於同年7月15日施行。而被告為事實欄㈠、㈡所示之行為時 ，毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」修正後之規定必須歷次審判均自白始得減輕其 刑，經比較，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用修 正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。 ②又修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定 ，係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司 法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部 分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本
前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲 事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或 因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪 事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希 冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺 漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評 價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提 示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪 之表示，則不影響自白之效力（最高法院110年度台上字第6 133號判決意旨參照）。徵諸被告於原審準備程序及審判期 日，就其販賣第二級毒品甲基安非他命予廖偉智之2次犯行 均自白犯罪（其於本院審理時僅就量刑部分提起上訴，當就 販賣第二級毒品犯行，供認不諱）；另被告於偵訊時雖未明 確坦認上開罪名，然其已供稱：「這次是不是毒品交易我真 的沒有印象。（問：你都說沒有印象，為何廖偉智要匯款錢 給你？）我真的沒有印象，但他匯款給我應該是買毒品，只 是我一直想不通我為什麼給他這麼低的價格。」、「我覺得 我價格這麼低，應該不算販賣，我沒有賺他的錢。」等語（ 偵字23143卷第293至300頁），堪認被告業已就犯罪事實之 主要部分為肯定之供述。參以被告於警詢及偵查中始終未曾 虛詞矯飾收受廖偉智匯款之原因，足認被告僅係因記憶模糊 且對自己行為在法律上評價有所誤解，而未能就犯罪事實之 「全部」為詳盡自白，究非為遮掩犯罪真相，圖謀獲判較輕 罪名甚或希冀無罪而空言否認。據此，應認被告業於偵查及 審判中均自白犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，予以減輕其刑。
⒉事實欄㈢、㈣、㈥所示轉讓禁藥犯行部分： 按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法 庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。基此，被告 於偵查及原審審理時既均坦認轉讓禁藥犯行不諱（其於本院 審理時僅就量刑部分提起上訴，當就轉讓禁藥犯行，自白在 案），自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減 輕其刑（原判決誤載修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定，逕予更正）。
⒊事實欄㈤所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行部分： 被告於警詢中供出前述事實欄㈤所持有之甲基安非他命之毒
品來源，警方並因而查獲並移送蔡威智有販賣毒品予被告之 犯嫌，此有臺北市政府警察局中正第一分局110年12月3日北 市警中正一分刑字第1103033746號函、臺北市政府警察局中 正第一分局解送人犯報告書在卷可按（原審卷第43、73頁） ，然衡酌被告購入持有之毒品數量非微，認尚無予以免除其 刑，是依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予以減輕 其刑。
㈤基此，原審認被告就事實欄㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行 ，並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑、刑法第59 條酌減其刑之適用，另認被告就該等犯行，係有修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用；另認被告 就事實欄㈢、㈣、㈥所示之轉讓禁藥犯行，均有毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑之適用；又被告就事實欄㈤所示 持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，係有毒品危害防 制條例第17條第1 項減輕其刑之適用，俱無違誤。是被告上 訴主張其就事實欄㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行，係有毒 品危害防制條例第17條第1 項減免其刑、刑法第59條酌減其 刑之適用，要屬無稽，業據本院詳述如前。又量刑之輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。而原審 判決已以被告之責任為基礎，實已就被告之犯罪動機、手段 、犯罪所生之危害等刑法第57條各款所列情形為科刑輕重標 準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端， 致明顯失出失入之違法或不當，客觀上不生量刑裁量權濫用 或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，與罪刑相當原則無 悖，核無不合，是被告上訴主張原審量刑過重，請求予以從 輕量刑云云，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日附表：
編號 對應事實欄 原審罪名及宣告刑 應執行刑 1 ㈠ 賴志威犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。 應執行有期徒刑肆年。 2 ㈡ 賴志威犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。 3 ㈢ 賴志威犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。 應執行有期徒刑玖月。 4 ㈣ 賴志威犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。 5 ㈥ 賴志威犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 6 ㈤ 賴志威犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 （本罪未與他罪合併定應執行刑）