臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1119號
上 訴 人
即 被 告 紀常恩
選任辯護人 李介文律師
上 訴 人
即 被 告 詹炯順
選任辯護人 盧建宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度訴字第221號，中華民國110年12月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第29289號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、紀常恩、詹烱順共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，由詹烱順於民國109年9月17日前之某時，將交友軟體Grin dr（下稱Grindr）暱稱設定為「你好（手圖示），ㄩ可幫打ㄩ 」，以此方式向不特定之人暗示有毒品出售，並由詹烱順與 毒品買家聯繫，紀常恩則負責供應欲出售之第二級毒品甲基 安非他命。適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏 勤務而查悉上開暗示出售毒品之暱稱，即佯裝為毒品買家， 透過Grindr與詹烱順談妥以新臺幣（下同）5,000元之價格 ，購買2公克之甲基安非他命，雙方並約定於桃園市○○區○○ 路○○段○○巷○○弄口碰面。嗣於109年9月17日晚間8時12分許 ，詹烱順依約前往上開地點，並帶同喬裝買家之警員前往紀 常恩位在桃園市○○區○○路○○段○○巷○○號○○樓之居所進行交易 。警員經詹烱順引導進入該房屋後，隨即表明身分並當場查 獲紀常恩、詹烱順販賣行為，因而止於未遂，且扣得如附表 一至三所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必
要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分 別定有明文。證人劉吳定榆、同案被告詹烱順於警詢中之陳 述，均係被告紀常恩以外之人於審判外之陳述，且未具較可 信之特別情況，經被告紀常恩及其辯護人爭執證據能力，則 依上開規定，證人劉吳定榆、同案被告詹烱順於警詢中之陳 述，對被告紀常恩而言，皆無證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之權限 ，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，且證人 、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬 性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚 能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某 程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證 據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任。準此，被告以外之人前於偵 查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據 。證人劉吳定榆、同案被告詹烱順於偵訊中經檢察官告以具 結義務及偽證之處罰，其等朗讀結文並簽名具結後，為本案 作證，則該等證述已經具結擔保其真實性，且其等於偵訊時 ，並無證據顯示受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾， 或有心理狀況被影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況。 被告紀常恩及其辯護人主張證人劉吳定榆、同案被告詹烱順 於偵訊中所述均無證據能力，然除稱該等證述屬審判外陳述 ，且未經對質詰問以外，並未說明有何內容顯不可信之理由 ，而證人劉吳定榆、同案被告詹烱順於原審審理中，亦以證 人身分接受交互詰問，給予被告紀常恩及其辯護人對質詰問 之機會，已完足證據調查之程序。是依上開說明，證人劉吳 定榆、同案被告詹烱順於偵訊中具結後所為之陳述，自有證 據能力。
㈢被告紀常恩、詹烱順及其辯護人主張，本案警員係以陷害教 唆之方式偵查犯罪，所取得之證據因違反法定程序而無證據 能力云云，惟查：
⒈刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，純 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此 種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，
則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性，故所蒐集之證據資料，自具有證據能力。本案查獲 過程，係新北市政府警察局新莊分局警員張淳、何柏林執行 網路巡邏勤務，在Grindr上發現被告詹烱順所使用暱稱為「 你好（手圖示），ㄩ可幫打ㄩ」之帳號，遂與其聯繫，雙方經 閒聊後，由警員先向被告詹烱順稱「可幫嗎」、「需要幫2 」等語，此據被告詹烱順於偵訊及原審審理中、證人何柏林 於原審審理中均供(證)述在卷（見偵字卷第254頁、原審卷 第122頁、第257頁至第276頁），且有警員張淳、何柏林共 同出具之職務報告、Grindr對話紀錄截圖及譯文等在卷可以 佐憑（見偵字卷第93頁至第94頁、第113頁至第115頁、第12 3頁至第131頁），此部分之事實，已堪認定。 ⒉被告詹烱順於警詢及原審準備程序中自白：上述「你好（手 圖示），ㄩ可幫打ㄩ」是指可以幫忙施打(針)，打毒品之意思 (偵卷第47頁)，又於原審準備程序中供稱：當天的毒品是紀 常恩供應等語（原審卷第122頁），並於原審審理中供稱： 幫打1次500元等語（原審卷第271頁）。被告詹烱順上開暱 稱之暗示，既係在幫忙他人施打、注射毒品並收取費用，而 該他人無須自備毒品，則被告詹烱順所從事者，即為提供毒 品並收取價金，所為自與販賣毒品無異，且附帶協助施用毒 品之服務。由此可知，上述被告詹烱順所設定之「你好（手 圖示），ㄩ可幫打ㄩ」暱稱，本即有暗示販賣毒品之意思甚明 。何況在被告詹烱順與警員另以通訊軟體LINE（下稱LINE） 聯繫之對話過程中，曾要求警員使用視訊、傳送照片，以確 認其聯繫之對象是否為實施偵查之警員，此有被告詹烱順於 原審審理中所述、LINE對話紀錄截圖及譯文等可證（偵字卷 第117頁至第118頁、第133頁至第138頁、原審卷第271頁至 第272頁）。依此亦足以證明，被告詹烱順所設定之上開暱 稱，原本即具販賣毒品之不法意圖，因始才有進一步確認對 方身分，以躲避查緝之必要，甚為明確。
⒊由是可見，本案警員偵查犯罪之方式，應係對原已具犯罪故 意之被告詹烱順（並與被告紀常恩存有犯意聯絡，詳後述） 實施「釣魚偵查」，即實施與法定程序無違之誘捕偵查，而 非唆使被告紀常恩、詹烱順萌生犯意之陷害教唆，依首揭說 明，警員因而取得之證據資料，自有證據能力。被告紀常恩 、詹烱順及辯護人此部分上訴意旨之主張，皆無理由。
㈣其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性 ，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯 論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告詹烱順固坦承我在Grindr交友軟體的暱稱為「你好（手 圖示），ㄩ可幫打ㄩ」，意思是可以幫人家打二級毒品的針， 何柏林警員有在Grindr與我在通訊軟體對話，何柏林說「幫 2 個」我以為是有兩個人要打針。當天與警員約在紀常恩住 處樓下，是因為警員請我幫他詢問有沒有毒品，毒品不是我 的，是紀常恩的，所以要約在紀常恩住處樓下，我就帶警員 去紀常恩住處，帶進去之後，我就問紀常恩有沒有毒品(本 院卷第151頁)等語，惟矢口否認販賣第二級毒品未遂，辯稱 ：本案警員係以陷害教唆之方式偵查犯罪，所取得之證據因 違反法定程序而無證據能力，我沒有販賣毒品的意思，是警 員誘導我要我把毒品賣給他云云。被告紀常恩固亦坦承詹炯 順有於上開時地，帶警員到其住處，在上開住處扣案的毒品 也是其所持有，詹炯順於當天早上的TELEGRAM有有對其說「 謝謝老闆」等情(本院卷第152頁)，然亦矢口否認有何販賣 第二級毒品未遂犯行，辯稱：本案警員係以陷害教唆之方式 偵查犯罪，所取得之證據因違反法定程序而無證據能力；當 天詹炯順說他朋友要來，我跟劉吳定榆在家裡吃飯，我不知 道他來幹麻，因為我不會打針，所以詹炯順來我家幫我打甲 基安非他命，詹炯順來我家打是一針400 元，當天早上詹炯 順就有來幫我打了云云。惟查：
㈠本件員警係因為執行網路巡邏時發現，被告詹烱順將交友軟 體Grindr暱稱設定為「你好（手圖示），ㄩ可幫打ㄩ」，以此 方式向不特定之人暗示有毒品出售之暱稱，而佯裝為毒品買 家，透過Grindr與詹烱順談妥購買甲基安非他命，警方係對 原已具犯罪故意之被告詹烱順、紀常恩實施「釣魚偵查」， 即實施與法定程序無違之誘捕偵查，而非唆使被告紀常恩、 詹烱順萌生犯意之陷害教唆，業據認定如上。又警員張淳、 何柏林係透過Grindr、LINE與被告詹烱順聯繫，並與其約定 碰面，嗣於109年9月17日晚間8時12分許，被告詹烱順依約 抵達桃園市○○區○○路○○段○○巷○○弄口，帶同警員前往被告紀 常恩位在同路段○○巷○○號○○樓之居所，警員進入後即表明身 分，且扣得如附表一至三所示之物等節，業據被告紀常恩、 詹烱順於偵訊、原審即本院審理中所不否認，並據證人劉吳
定榆於偵訊及原審審理中、證人何柏林於原審審理中皆證述 明確（偵字卷第259頁至第261頁、原審卷第257頁至第267頁 、第277頁至第281頁），且有上開警員職務報告、Grindr及 LINE對話紀錄截圖及譯文、查獲現場對話譯文、查獲現場照 片及扣案毒品照片、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品鑑 驗證明書、臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等附卷可以證明 （偵字卷第93頁至第94頁、第99頁、第113頁至第144頁、第 156頁至第160頁、第283頁至第284頁），扣案如附表一至三 所示之物得以佐憑。是被告二人上訴意旨辯稱，本案警方係 陷害教唆、只是約定打針云云，並無理由。
㈡被告詹烱順在其Grindr設定上述暱稱時，即具販賣毒品之意 思，業據本院憑據上開事證認定如上，顯見被告詹烱順並非 僅係與喬裝買家之警員約定一同施用毒品或協助施打、注射 毒品。再者，依被告詹烱順於偵訊中供稱：（問：警察說要 幫兩個，你就去問紀常恩說兩個安非他命要多少錢，紀常恩 跟你說5,000元？）是；（問：紀常恩跟你說如果客人跟他 買1公克的安非他命，你可以獲得500元？）是；我在跟警察 聯絡的期間已經到紀常恩住處，我先跟紀常恩確認有沒有安 非他命，警察問我要兩個的時候，我是當面問紀常恩要多少 錢，等警察到場後我下去帶他們要上來紀常恩住處等語（見 偵字卷第254頁），及於原審審理中供稱：2個是指重量2公 克等語（原審卷第271頁）。此部分佐以如卷內Grindr對話 紀錄截圖及譯文所載，警員向被告詹烱順稱「可幫嗎」、「 需要幫2」，被告詹烱順先答稱「我要問問誒」後，再稱「5 張，多一張預備」，警員回覆「OK」乙節（偵字卷第113頁 至第115頁、第123頁至第131頁），已足以認被告詹烱順確 係基於販賣第二級毒品之犯意，在Grindr上與喬裝買家之警 員談妥以5,000元之價格，交易2公克甲基安非他命，亦據證 人即警員張淳於本院審理中明確證稱：通訊內容提到「5張 」就是5張新台幣1千元的，「需要幫2」就是兩克；警方抵 達時，是被告詹烱順帶同進入紀常恩住處等語(本院卷第140 至142頁)。況且，被告紀常恩亦坦承詹炯順有於上開時地， 帶警員到其住處，在上開住處扣案的毒品也是其所持有，詹 炯順於當天早上的TELEGRAM有有對其說「謝謝老闆」等情( 本院卷第152頁)。是依上述證據亦可證明，被告詹烱順係意 圖帶同員警至被告紀常恩之住處交易毒品無訛，而被告紀常 恩確實係與被告詹烱順共同販賣毒品，且被告紀常恩確實亦 係被告詹烱順販賣毒品的老闆無誤。又據上開被告詹烱順於 偵訊及原審審理中所述，亦可認被告詹烱順並非獨自販賣毒
品，而係須先向被告紀常恩確認有無甲基安非他命可供販賣 、價錢為何？況且，被告詹烱順當天亦未持有毒品，而毒品 亦係被告紀常恩所持有，可見被告詹烱順當天所欲販賣給員 警之毒品，亦係由被告紀常恩所提供，足見被告詹烱順實係 為被告紀常恩介紹購買毒品之客人，渠二人就上述毒品交易 行為，應具販賣第二級毒品之共同犯意聯絡無疑。是被告紀 常恩上訴意旨辯稱：當天詹炯順說他朋友要來，我跟劉吳定 榆在家裡吃飯，我不知道他來幹麻，因為我不會打針，所以 詹炯順來我家幫我打甲基安非他命，詹炯順來我家打是一針 400 元，當天早上詹炯順就有來幫我打了云云，顯係卸責之 詞，與上述客觀證據不符，並無理由。
㈢被告詹烱順於原審審理中以證人身分接受交互詰問時固改稱 ：我以為警員是要來一起施用毒品，我不是要介紹客人向紀 常恩買毒品，對話紀錄中「5張，多一張預備」是指幫忙注 射毒品一次500元，如果對方沒有針具時就要多收100元，我 稱紀常恩為老闆是因為他叫我去幫他打針，打針一個收500 元，所以就是老闆，我是自己約警察過去，紀常恩不清楚云 云（原審卷第269頁至第276頁）。然若被告詹烱順上開所證 述係屬實，則其係為喬裝買家之警員施打毒品並收取費用， 理應可自行決定是否答應此筆交易、費用為何，毒品也應該 是自己所有。再觀之被告詹烱順與警員之Grindr對話中，其 先後以「我要問問誒」、「我也不知道多少」等語答覆警員 ，足見其就上述事項皆須徵得被告紀常恩之同意，甚為明確 。此外，就被告詹烱順所主張其提供之協助施用毒品服務而 言，收費方式應屬交易之重要事項，然被告紀常恩於警詢中 供稱：詹烱順是來幫我注射毒品，他計費是打一針300元云 云（偵字卷第35頁至第36頁），此與被告詹烱順所稱之一次 500元有所出入，又與被告紀常恩於本院審理中所供述：詹 炯順來我家幫我打甲基安非他命，打是一針400 元，當天早 上詹炯順就有來幫我打了云云(本院卷第152頁)，也不相符 ，顯見被告紀常恩所辯，係圖為圓謊之卸責之詞。再倘被告 紀常恩僅係委請被告詹烱順為其施打、注射毒品，被告詹烱 順卻帶同警員前往被告紀常恩上址居所另為交易，且警員於 現場未扣得任何注射針筒，均與常理有違，在在顯示被告詹 烱順於原審理中所述與事實不符，而應以其偵訊中之陳述方 屬可信。是被告詹炯順於原審審理中所為迴護被告之詞，顯 非事實，自不足惟被告紀常恩有利之證明；且被告紀常恩及 其辯護人上訴意旨辯稱：本件販賣行為是詹炯順一人所為， 詹炯順為了獲取可能的報酬，未取得紀常恩事前同意，就自 行聯絡買家，到紀常恩住處交易，可以以民法上的無權處分
的概念來理解整件事情，詹炯順對於毒品是無權處分人，他 擅自出售紀常恩所有的毒品，從來沒有想要販賣毒品的所有 權人紀常恩卻無辜背負共同販賣毒品未遂責任云云，亦無理 由。
㈣依卷附被告紀常恩、詹烱順之通訊軟體Telegram（下稱Telegram）對話紀錄翻拍照片，經被告紀常恩、詹烱順於原審準備程序中均表示，此確為渠二人之對話內容(原審卷第122頁、第177頁），該對話內容顯示，被告詹烱順曾對被告紀常恩稱「謝謝老闆」等語（偵字卷第149頁），而參以本院上開所認定，被告詹烱順並非僅是為被告紀常恩施打、注射毒品一情，即可佐證渠二人間存有以被告紀常恩為主謀之共犯關係。再佐以證人劉吳定榆於偵訊中亦證稱：（問：你於紀常恩住處期間，有無聽到詹烱順問紀常恩說兩個安非他命要多少錢嗎？）我有依稀聽到，因為我跟詹烱順不熟，我就沒有主動去問他們等語（偵字卷第260頁）可作為補強證明，被告紀常恩、詹烱順共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，且是由被告紀常恩供應欲出售之甲基安非他命，被告詹烱順則負責在Grindr設定上述暱稱以招攬生意並與毒品買家聯繫，而著手於上開販賣甲基安非他命予警員之行為乙節無訛。是被告紀常恩及其辯護人上訴意旨辯稱：本件警方在抓補詹炯順的地點一併查獲到紀常恩，因而從警詢、偵查到原審審理，都是先把紀常恩當作是販賣毒品未遂的共同正犯，再試圖去找尋證據，從偵查卷內兩名員警的現場譯文可知警員何柏林、張淳於警詢筆錄前就以供出上游可以減刑為條件，去利誘被告詹炯順供出被告紀常恩；又倘若被告紀常恩確實知道與詹炯順是共同販賣毒品，被告詹炯順是可以隨時向紀常恩確認毒品價格，不可能回覆不知道價格；再者，被告詹炯順前往被告紀常恩住處，是為了幫被告紀常恩注射施打毒品，去收取紀常恩支付的報酬，兩人既然有這層關係在，當然詹炯順就稱呼紀常恩為老闆，並非有老闆的稱呼就一定表示詹炯順是幫紀常恩介紹客人云云，亦無理由。 ㈤被告詹烱順、紀常恩及渠等之辯護人上訴意旨又主張：證人 劉吳定榆於偵訊中之證詞不可採，應以在原審審理中所證述 為可採；且在被告詹烱順與警員之Grindr對話中，被告詹烱 順提及「5張，多一張預備」後，另稱「我也不知道多少」 ，因認被告詹烱順並無詢問被告紀常恩毒品價格之情事；證 人劉吳定榆於原審審理中，亦為與偵查中不一致之證述，證 稱並未聽到被告詹烱順詢問被告紀常恩販賣甲基安非他命價 格一事云云（原審卷第280頁）。惟查，證人劉吳定榆於原 審審理中接受檢察官主詰問時，多次表示就本案情節已不復 記憶，卻在辯護人反詰問時明確證稱「沒有聽到」被告詹烱 順詢問毒品價格；又於偵訊中除證稱聽聞被告詹烱順詢問毒 品價格以外，另稱：警察上樓後，紀常恩就跟警察對看一眼 ，紀常恩就說「ㄟ，是你」，然後警察就表明身分等語（偵 字卷第260頁），此與被告紀常恩於原審審理中供稱：我在1 06年就認識何柏林警員等語（原審卷第292頁）互核一致， 且與證人張淳於本院審理中所證述：警員何柏林是執行人員 ，詹烱順帶同警方進入交易時，就被紀常恩識破等語(本院 卷142頁)，此與被告紀常恩及其辯護人於本院審理中所述： 紀常恩曾於105 年有因為毒品案件被新莊的派出所警員查獲 過，而本案現場警員何柏林，他也是105 年抓補紀常恩的員 警等語(本院卷第154頁)，均相符，依此可證明證人劉吳定 榆於偵訊中所述之憑信性較於原審中所翻譯之證詞部分，可 信性較高，應屬可採。另被告詹烱順雖曾在Grindr對話中向 警員表示「我也不知道多少」等語，然如上所認定，本案毒 品交易之主謀實為被告紀常恩，則被告詹烱順在與警員商談 買賣內容時，先與警員達成交易價格為5,000元之合意，再 以此不確定之語句，保留被告紀常恩於其上址居所與毒品買 家碰面時重為議價之空間，尚無悖於常理。是被告二人及其 辯護人此部分上訴意旨所辯，亦無理由；且被告紀常恩及其 辯護人上訴意旨所辯，依照詹炯順與警員對話紀錄，警員曾 傳了兩張照片給詹炯順並獲取他的信任，倘若紀常恩知道跟 詹炯順共同販賣，紀常恩一看到何柏林的照片，馬上就可以 知道他是警員，也可以知道這是警方釣魚，怎麼可能完全不 去過問交易的對象是誰，就任憑警方前往紀常恩的住處云云 ，無非僅係無憑無據的空言辯解，亦與上開實際情況不符，
亦無理由。
㈥本案被告二人係欲以5,000元之價格，販賣2公克之甲基安非 他命，業據認定如上，而被告紀常恩確實亦持有扣案之甲基 安非他命2包，而為警所查扣，亦據認定如上。至於2公克之 甲基安非他命，數量甚輕、體積亦小，可以隨時以各種方法 分裝攜帶，且並非絕對必須立即以分裝袋分裝不可，是現場 有無分裝袋與被告二人是否有販賣甲基安非他命一節，並無 絕對的必然關係。是被告紀常恩及其辯護人上訴意旨辯稱， 如果紀常恩知道詹炯順在為他介紹客人，也知道交易內容， 應該會先將毒品分裝好，在購毒者抵達時就可以馬上進行交 易，然而現場沒有搜到已經分裝好的兩公克安非他命，也沒 有搜到分裝袋，顯然與一般毒品交易情形有違，無法證明紀 常恩有參與本次交易云云，亦無理由。
㈦毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府 對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品 罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販 賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。依被告詹烱 順於偵訊中所述，若出售1公克甲基安非他命，其可獲得500 元（偵字卷第254頁），則被告紀常恩以此方式分配利潤予 被告詹烱順，當可認為若交易成功，被告紀常恩得以從中賺 取利益，足見其二人確係基於營利之意圖，而為本案販賣第 二級毒品未遂犯行無疑。
㈧綜上證據及理由，本件被告上訴意旨所辯，均無理由，犯行 均堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第 二級毒品，是核被告紀常恩、詹烱順所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被 告二人於本案持有甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂之 高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告二人就上開犯行間， 具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共 同正犯。
㈡被告紀常恩前曾因違反毒品危害防制條例等案件經法院判決 處刑，並於108年10月8日縮短刑期執行完畢，有本院被告前 案紀錄表在卷為憑。其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，顯見對於毒品犯 罪之刑罰反應力薄弱，且予以加重其刑與罪刑相當原則尚無 違背，是除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告二人已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購 買之真意，實際上無法真正完成交易，是被告二人販賣第二 級毒品行為尚屬未遂。考量被告二人之犯行對法益造成之侵 害較小，而均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 之；就被告紀常恩部分，併依刑法第71條第1項規定，先加 後減之。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表一所示之甲基安非他命，經送檢驗確檢出第二級 毒品甲基安非他命成分，為查獲之第二級毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與 否，予以宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，已不存在，自無 庸再宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號一所示之包裝袋，係用以包裝上開毒品， 如附表二編號二所示之行動電話，則為被告詹烱順用於聯繫 本案毒品交易事宜，均屬供本案販賣第二級毒品未遂犯行所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，予以諭知沒收。
㈢扣案如附表三所示之物，其中編號二之行動電話，雖經被告 紀常恩用於與被告詹烱順聯繫，然依被告詹烱順於偵訊中之 供述（偵字卷第254頁），其於本案係當面詢問被告紀常恩 甲基安非他命之價格而未透過行動電話，且據卷內被告紀常 恩、詹烱順Telegram對話紀錄翻拍照片所示內容（偵字卷第 148頁至第150頁），亦無法確認其等係在談論本案毒品交易 事宜，故難以斷定此物為本案犯罪所用，其餘扣案物則皆與 本案犯行無涉，是均不予宣告沒收。
五、駁回被告二人上訴之理由：
被告二人上訴意旨主張所不可採之理由，業據指駁如上，原 審判決同此認定，以被告二人所犯事證明確，依法論罪科刑
即宣告沒收，認事用法均無違誤。再以被告二人之行為人責 任為基礎，審酌被告二人因貪圖販賣毒品不法利益之犯罪動 機、目的，即以上開手段著手實行販賣甲基安非他命之行為 ，若所為販賣既遂，勢將危害社會治安及國民健康，助長國 內施用毒品之歪風。又因施用毒品而散盡家財、連累家人， 或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相 當程度之侵害，自應嚴予非難。末考量被告二人之犯後態度 、於本案犯行之行為分擔角色，即自述之智識程度、家庭經 濟狀況，與本件交易所約定販賣之毒品數量、價格等一切情 狀，而就被告二人所犯情形，分別量處如原審判決主文所示 之刑，亦無明顯違反罪責相當原則之情事，自應予以維持。 被告二人上訴意旨仍矢口否認犯行，並無理由，自應予以駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 13 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 俞妙樺
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 名稱及數量 說明 1 甲基安非他命2包 ①檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：白色或透明晶體 驗前淨重：0.9211公克 驗餘淨重：0.8895公克 （取樣0.0316公克） 鑑驗結果：檢出甲基安非他命成分 （純度82.6%） 純質淨重：0.7608公克 ②檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：米白色晶體 驗前淨重：17.4889公克 驗餘淨重：17.4151公克 （取樣0.0738公克） 鑑驗結果：檢出甲基安非他命成分 （純度82.4%） 純質淨重：14.4109公克
附表二：
編號 名稱及數量 說明 1 包裝袋2個 用以包裝如附表一所示毒品 2 行動電話1支 所有人：詹烱順 廠牌／型號：IPHONE 7 plus （含門號0000000000號SIM卡1枚） 附表三：
編號 名稱及數量 說明 1 吸食器2組 2 行動電話1支 所有人：紀常恩 廠牌／型號：IPHONE 11 pro （含門號0000000000號SIM卡1枚） 3 行動電話1支 所有人：劉吳定榆 廠牌／型號：IPHONE 8 （含門號0000000000號SIM卡1枚）