臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1042號
上 訴 人
即 被 告 胡崑華
選任辯護人 林冠廷律師(法扶)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院109年度訴字第869號，中華民國110年12月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14856號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○知悉可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制 式子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、 第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得 持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子 彈之犯意，於不詳時間地點，以不詳方式，取得如附表所示 之槍彈後，將之與其另行取得之毒品等違禁物（涉犯毒品危 害防制條例部分另經檢察官為不起訴處分），均藏放於其所 持用之車號0000-00號自用小客車（下稱前揭自用小客車） 上後座椅墊下方處而持有之。嗣於民國109年4月23日14時30 分許，駕駛本案汽車行經新北市○○區○○路000號前，經警持 搜索票前往本案汽車搜索，並扣得如附表所示之物，始知上 情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告甲○○檢 雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然於原審準備程序、審 理及本院準備程序時，檢察官、被告之辯護人原審準備程序 、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之 被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證 據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明
異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴 訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文 書證據均有證據能力。
二、至被告及其辯護人雖於原審時就本件之搜索爭執合法性，然 本件員警係持臺灣士林地方法院109年度聲搜字第320號搜索 票前往搜索前揭自用小客車，於搜索該車後座時，按壓按鈕 將後座椅墊彈起時，即有同時發現毒品及如附表所示槍彈， 業經執行搜索之員警乙○○於原審審理時證述在卷（見原審卷 一第302頁），且有原審勘驗員警執行搜索時之密錄器畫面 截圖照片、勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷一第302、290至29 5頁），而被告於本院準備程序時、其辯護人於本院準備程 序及審理時，均不爭執合法性，並同意具有證據能力（見本 院卷第127、128、185、186頁），則本件搜索合法，且執行 搜索取得之證據均有證據能力，此亦經被告及其辯護人於本 院準備程序時當庭表示不爭執搜索程序之合法性，同意有證 據能力(見本院卷第128頁)。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠上訴人即被告甲○○雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然其 於本院準備程序時對於上開持有如附表所示之槍、彈之事實 坦承不諱（見本院卷第126至129頁），且經員警持搜索票執 行搜索，並查扣如附表所示槍彈，有臺灣士林地方法院109 年度聲搜字第320號搜索票、臺北市政府警察局大同分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可參（見偵卷第57至67 頁），復經原審勘驗員警執行搜索時之密錄器檔案明確，有 原審勘驗筆錄及所附附件截圖照片在卷可參（見原審卷一第 290至295、299至302頁）。又扣案如附表所示槍彈經送鑑定 結果如附表備註欄所示，均認具有殺傷力等情，有內政部警 政署刑事警察局109年7月16日刑鑑字第1090048270號鑑定書 附卷可佐（見偵卷第115、116頁）。是被告確係經警方於本 案汽車上搜索而查獲扣得如附表所示具殺傷力之槍彈，徵之 被告當場經員警詢問槍枝是何時購買的，被告並未否認扣案 槍彈非其持有，更知悉扣案槍枝可正常操作擊發，亦可區分 另一枝槍枝為無效的，顯然對此均有知悉，況被告於警詢及 偵查中均坦承扣案槍彈為其所持有，其於警詢時供稱：「扣 案槍彈我大概是10幾年前跟一個朋友用4萬元買的，地點在 屏東或彰化，我是拿好玩而已，平常不會隨便拿給別人看， 我買的時候就改好了。」等語（見偵卷第11至20頁），嗣於
偵查中供稱：「槍枝來源是之前因槍砲案件被抓沒有拿出來 交，是10幾年前取得的，我只有拿出來玩而已。」等語（見 偵卷第103至105頁）。益見被告主觀上確有持有如附表編號 1、2所示之槍、彈之故意無訛。
㈡綜上所述，被告於本院出於任意性自白，核與事實相符，可 以採信。本件事證明確，被告之未經許可，持有可發射子彈 、具殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈犯行，均堪認定 ，皆應依法論科。
二、論罪之說明：
㈠新舊法比較：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7 條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生 效施行，依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在 於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍 砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7 條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不區分 制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺 傷力者，概依第7條規定處罰。本案被告非法持有如附表編 號1所示之槍枝經鑑定為非制式手槍，依修正後槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項之規定，法定刑度為5年以上有期徒 刑，併科1,000萬元以下罰金，與修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒 刑，併科700萬元以下罰金，二者比較結果，以該修正前之 規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案應 適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4項非法持有子彈罪。
㈢被告自不詳時間取得如附件所示槍彈後至為警查獲時止之持 有槍彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以 單純一罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為 社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈 者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子 彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持 有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一 行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第53 03號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。被告同時地持 有如附表所示槍、彈，因係二種以上不相同種類客體，屬於 以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪
、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。公 訴意旨認應分論併罰云云，尚有誤會。
㈣累犯：
按持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經 非法持有，罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了 時為止。而犯罪有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了 時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之。而 本案持有行為終了時係109年4月23日，被告前因違反槍砲彈 藥刀械管制條例等案件經臺灣新北地方法院101年度訴字第1 092號判決有期徒刑6月併科罰金新台幣2萬元確定，於106年 4月28日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於108年 2月5日縮刑假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯；且其前案所涉 犯者亦為槍砲彈藥刀械管制條例相關之案件，與本案所犯之 性質實屬相同，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用， 堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號 解釋意旨，並無罪刑不相當之情形，應加重其刑。 ㈤至被告雖曾供述其槍彈來源係10多年前在屏東購自年籍姓名 均不詳、綽號「阿庭 (音譯)」之友人(見偵卷第26頁)，但 未指出姓名、年籍或提供其他可資調查之資料，本院無法查 證其所述之真偽，當不能因被告供述而查獲或防止重大危害 社會治安事件之發生，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項減輕其刑。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
㈠原判決以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟 被告甲○○雖於原審審理時否認犯行，然於本院準備程序時時 終坦承犯行，被告雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其 辯護人亦陳明被告係認罪(見本院卷第184、187、188頁)， 原判決未及審酌此節，影響刑法第57條第10款犯罪後態度之 量刑，即有未洽。被告甲○○上訴主張原判決量刑太重，為有 理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌本件扣案之如附表所示改造手槍及非制式子彈均係高 危險之管制物品，使用時動輒造成死傷，危害社會治安之情 節嚴重，然被告竟非法持有具殺傷力，且所持有之槍、彈數 量如附表所示，嚴重危及社會治安，被告之素行(見卷附本 院被告前案紀錄表)，另被告於警詢及偵查中原坦承犯行， 原審審理時則否認犯行，並提供電子卷證要求其友人丙○○頂 替本件犯行，意圖脫免刑責、干擾司法判斷，本應嚴予非難
，然終能於本院準備程序時坦承犯行之犯後態度，兼衡被告 於原審審理時供稱國中肄業智識程度，已婚，前從事賣豬肉 乾工作，月薪新台幣1至5萬元等，需扶養未成年子女2人， 經濟狀況勉持等家庭生活、經濟狀況(見原審卷二第17頁)暨 其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢沒收之說明：
扣案如附表編號1、2（子彈3顆部分）所示槍彈，經鑑定結 果如附表各該編號鑑定結果欄所示，均係槍砲彈藥刀械管制 條例明定列管之違禁物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應 依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至如附表編號2所示之 非制式子彈1顆部分，雖經鑑定具有殺傷力，然於送鑑驗經 試射擊發致其剩餘之彈殼結構已不完整而喪失子彈外觀及功 能，業已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。 四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾開源提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 備註 1 非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號） 經送鑑定結果認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 2 非制式子彈4顆，由金屬彈殼組合9.0mm金屬彈頭而成（除試射部分外剩餘3顆） 經送鑑定結果認均係非制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力