臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1000號
上 訴 人
即 被 告 蕭源宏
選任辯護人 黃柏彰律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院110年度審訴字第767號，中華民國111年1月5日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6714號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得 對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、 免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件檢察官未提起上訴 ，上訴人即被告蕭源宏僅就刑度上訴（本院卷第23至33、10 0頁），故本院以經原審認定如下之事實及論罪為基礎，僅 就原審判決量刑是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部 分，合先敘明。
二、原審認定之事實、論罪：
㈠原審認定之事實：被告蕭源宏明知4-甲基甲基卡西酮係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不 得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先以 不詳方式取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之果汁 包（下稱毒品果汁包）10包後，旋於民國110年3月20日21時 5分許，持其所有搭配門號0000000000號之iphone行動電話 （IMEI：000000000000000號），以暱稱「monkey」透過加 入通訊軟體微信好友之方式，傳送「現在新品上市，需要來 （「電話」圖案），絕對不打槍，（「可」字圖樣）外送～ 」之廣告訊息，適執行網路巡邏勤務之臺北市政府警察局大 同分局警備隊員警顏兆鴻於好友名單內發現上則訊息，遂喬 裝買家與被告聯繫，並約定以新臺幣（下同）5,000元之價 格購買10包毒品果汁包。嗣被告依約於同日22時20分許，在 臺北市○○區○○○路000 號前與佯裝買家之員警顏兆鴻會面， 並交付第三級毒品果汁包10包（外觀為彩色包裝袋，印有小 惡魔圖樣、DIABLO字樣，驗前總淨重約31.35公克，推估第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純值淨重約0.31公克，
驗餘總淨重30.61公克），正欲收取價金之際，即為警表明 身分當場逮捕而未能完成毒品交易，並扣得上開第三級毒品 果汁包10包及iphone行動電話1支。
㈡原審之論罪：被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項 、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、刑之減輕事由：
㈠被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然佯裝買家之員 警本無購買真意，是被告並未完成交易，旋即為警查獲，屬 未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。 ㈡被告於偵查及歷次審判中均自白販賣第三級毒品未遂犯行， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並 依法遞減之。
㈢被告上訴主張犯行被告犯後態度良好，且自幼父母因故不在 身邊，住在姑姑家，請求依刑法第59條酌減其刑云云。經查 ，被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項 、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，可量處之 最低刑度為有期徒刑1年9月，已無情輕法重之憾；況且毒品 於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大 眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定 減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政 策，參酌被告於本案前之110年2月19日亦因販賣第三級毒品 未遂而遭查獲，嗣經臺灣臺北地方法院110年度訴字第528號 刑事判決判處有期徒刑1年10月確定，依被告之犯罪情狀及 對社會風氣、治安之危害程度，並無客觀上顯可憫恕之處， 自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。 四、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告犯後即坦承犯行，對相關案情均誠 實以告，洗心革面，刑罰制度之立法目的，乃對罪犯施以教 育刑，而非應報，被告所犯之罪，固非輕微，然被告深知本 身所為不法且不當，深感後悔，被告已坦承犯行，且情輕法 重，顯有可堪憫恕之情，應予以適用刑法第59條規定酌減其 刑，原判決判處被告有期徒刑2年，顯屬過重，且毒品尚未 流通社會，未發生實害，有違比例原則、平等原則、罪刑相 當原則等語。
㈡按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使 顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬 犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本 案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授 權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務 應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有
別（最高法院100 年度台上字第21號、第733號刑事判決意 旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁 量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑 之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量 之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、 公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106 年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審先依刑法 第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑， 於量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於 理由欄內具體說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告正值 青壯，不思以正當途徑賺取財物，竟意圖販賣毒品牟利，所 為足以擴散毒品流通並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身 心健康，且無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，所生危 害非輕，實應予嚴懲。惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可 ，兼衡被告甫於110年2月19日為警查獲販賣第三級毒品果汁 包未遂犯行（該案業經臺灣臺北地方法院以110年度訴字第5 28號判決判處有期徒刑1年10月），旋於110年3月20日再為 本案販賣第三級毒品犯行之素行、犯罪動機、目的、手段、 數量、未及販出即經警查扣毒品之犯罪情節、領有輕度身心 障礙證明之身心狀況，暨被告自陳未婚、目前從事包裝業之 家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2年。被 告雖上訴主張希望能從輕量刑，然原審已基於刑罰目的性之 考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素 而為刑之量定及定執行刑，亦無違背公平正義之精神，客觀 上不生量刑失衡之裁量權濫用。經核其量刑尚屬允當，應予 維持。是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊冀華提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。