臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第47號
上 訴 人
即 被 告 陳世榮
選任辯護人 王淑琍律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第1416號，中華民國110年4月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第29459號）
，提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳世榮販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、陳世榮知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年7月7日17時4 7分前某時，以如附表編號1所示手機內臉書Messenger軟體 之通話功能與黃彥智聯繫交易毒品事宜後，於同日18時1分 許，乘坐不知情之丁恊裕所騎乘車牌號碼000-000號普通重 型機車，至黃彥智工作之新北市○○區○○路000號仁愛國小警 衛室，以新臺幣（下同）1,000元之價格販售甲基安非他命1 小包（約0.41公克）予黃彥智，並當場收取價金1,000元。 嗣警員據報到場，在黃彥智身上扣得上開甲基安非他命，當 場逮捕陳世榮，並扣得如附表編號1、2所示之物，始悉上情 。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決下述所引用上訴人即被告陳世榮以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對該等證據 能力均表示沒有意見（見本院上更一卷第66頁），且迄言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有 證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明
係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業經被告於警詢、偵訊、本院前審、本院更一審 準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第19至21、166至167頁 、本院上訴卷第118、123頁、本院上更一卷第65、112頁)， 核與證人黃彥智於警詢、偵訊及原審審理中證述情節大致相 符（見偵卷第29、170、171頁、原審卷第113至115頁)，並 有新北市政府警察局板橋分局搜索同意書、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各2份、新北市政府警察局板橋分局沙崙所1 09年7月7日職務報告、現場照片、監視器畫面翻拍照片、黃 彥智手機內Messenger通話紀錄翻拍照片附卷可稽（見偵卷 第41至47、51至57、61、107至113頁），且有為警在黃彥智 身上查獲之白色透明晶體1包、如附表編號1、2所示之手機 及現金可資佐證。而上開扣案白色透明晶體1包，經送臺北 榮民總醫院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分（含袋驗前毛 重0.4455公克，淨重0.2517公克，取樣0.0022公克，驗餘淨 重0.2495公克）等情，有臺北榮民總醫院109年8月27日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可憑（見偵卷第23 9頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證 據資為補強，核與事實相符，應堪採信。
(二)又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 ；且販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差， 舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及 其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院87年度台上字 第3164號、105年度台上字第2820號判決意旨參照）。查被 告於警詢供承：「（問：為何你出500元拿取安非他命﹝按為
甲基安非他命於口語上之簡稱，下同﹞0.6-0.7公克，黃彥智 出1,000元只能拿取安非他命0.3-0.4公克，是否為從中向黃 彥智賺取價差？）因為他不知道市價為何，我本身也要施用 安非他命，所以我分給我自己比較多。（問：如你所述，你 並未從中賺取價差，卻要擔此風險前往交易毒品？）因為我 可以拿到的毒品比較多，所以我才會去幫忙交易毒品」等語 （見偵卷第20頁）、於偵訊中供稱：「（問：你自己把那包 安非他命分成兩包，其中一部分給黃彥智？）對，他分到0. 41公克，剩下的0.59公克是我的，算是我的工錢。……（問： 1包1公克，1,500來算，0.41公克應該是615元，你收他1,00 0元，所以你賺385元？）我自己有在吸，黃彥智不知道市價 ，他說要1,000元，我再貼500我就可以拿到1公克，因為我 自己也要吃」等語（見偵卷第166頁），則被告僅出資500元 ，卻分得0.59公克較多之毒品甲基安非他命，其主觀上存有 從交易中賺取量差予以牟利之意圖，客觀上亦有因交付第二 級毒品甲基安非他命收取價金獲取量差利益之行為，均堪認 定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行， 堪以認定。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院96 年度台上字第7542號判決意旨參照）。經查，被告行為後， 毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年 1月15日修正，於同年7月15日施行，茲比較如下：(一)修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及 併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修正前之 規定較有利於被告。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規
定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後規定就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變 更為於偵查及「歷次」審判中均自白，要件更為嚴苛，經比 較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告。(三)據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防 制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。四、論罪：
(一)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持 有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
(二)累犯不予加重之說明：
查被告前於⑴103年間因施用毒品案件，經原審法院以103年 度審簡字第1152號判處有期徒刑4月確定，於104年9月30日 執行完畢；⑵104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年 度簡字第4449號判處有期徒刑5月，上訴後由原審法院以104 年度簡上字第692號判決駁回上訴確定，於105年10月27日執 行完畢；⑶105年間因施用毒品案件，經原審法院以105年度 簡字第6073號判處有期徒刑4月，上訴後由原審法院以105年 度簡上字第1160號判決駁回上訴確定，於106年11月5日執行 完畢；⑷106年間因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡 字第7298號判處有期徒刑4月確定，於107年9月17日執行完 畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第33頁) ，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。然 參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件 之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等 事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故 意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢 、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之 差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡 性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致 生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低 本刑。查被告構成累犯之上述前案均係施用毒品，與本案之 販賣第二級毒品之罪名、罪質類型均不同，犯罪手段、動機 顯屬有別，難認被告具有一定特別惡性，而有加重其最低本 刑之必要；復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵 害之可能性及事後矯正行為人之必要性，揆諸前開解釋意旨 ，就被告於本案所犯之罪，裁量不予加重其刑。
(三)刑之減輕之說明：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，旨在獎勵犯 罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中均自白 犯罪，始有其適用。所謂自白，指對於自己之全部犯罪事實 或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂（最高法院107 年度台上字第1852號判決要旨參照）。至於對該當於犯罪構 成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事 由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且 自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法 律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483號判決意 旨參照）。查被告於警詢、偵訊、本院前審審理、本院更一 審準備程序及審理中均已就販賣第二級毒品之犯罪事實為坦 認，已如前述，雖其於警詢、偵訊主張係與黃彥智合資購買 ，惟其對於主觀上係牟取量差作為轉手代價、客觀上交付毒 品及收取價款等販賣毒品罪構成要件事實之主要部分，均為 肯定之供述，仍不失為自白，依前揭說明，應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯本案販賣第二級毒 品罪，戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習，行為固屬不 該，然被告遭查獲販賣毒品之對象僅1人，交易數量、金額 均非大量，應係毒品交易之下游，屬零星販賣，與大宗走私 或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，未能 與販毒之大盤、中盤相提並論，對於他人及國家社會侵害之 程度尚非極為重大，以其具體犯罪情節、主觀惡性，而其所
犯之販賣第二級毒品罪之法定本刑為（修正前）「無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，縱依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其罪所得 量處最低度刑予以比例權衡後，認有情輕法重，於客觀上足 以引起一般人之同情，按上說明，為期符合罪刑相當及刑罰 公平比例原則，爰依刑法第59條規定酌減其刑並遞減之。五、撤銷改判之理由：
(一)原審就被告所犯上開犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：⑴參酌司法院釋字第775號解釋意旨，並斟酌 累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後 矯正行為人之必要性，經裁量後認被告所犯之罪，不依刑法 第47條第1項規定加重其刑，詳如前述，原審認應依刑法第4 7條第1項規定加重其刑，尚有未洽。⑵被告就販賣第二級毒 品犯行，於偵、審均自白，應依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌，亦有未合。⑶被告 本案販賣毒品之數量、金額尚微，雖已依修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，然倘一律論處減輕其刑 後之最低本刑有期徒刑，仍不免過苛，是其犯罪情狀在客觀 上均足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，應適用刑 法第59條規定酌減其刑，已如前述，原審未予斟酌，容有未 洽。被告上訴以累犯不應加重其刑，並應依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定減輕其刑為由 請求從輕量刑，尚非無理由，且原判決有上開可議之處，要 屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。(二)爰審酌被告正值青壯，竟不事正途，明知甲基安非他命對人 體健康有所危害，而為政府所嚴禁，卻仍販賣予他人施用， 有害他人身心健康，惟考量被告販賣毒品之對象僅1人、次 數1次、數量與價格、犯罪情節及惡性，均較諸中、大盤毒 販輕，暨被告犯後即坦白供承犯罪經過之態度，兼衡其素行 ，自陳國小畢業之智識程度，無業，收入來源為母親，與父 母同住之家庭經濟生活狀況（見本院上更一卷第71頁）等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收：
(一)扣案如附表編號1所示手機，係被告所有、供其為本案販賣 毒品所用之聯繫工具，業據其供述明確（見原審卷第67頁、 本院上更一卷第109頁），且如宣告沒收，核無「過苛之虞 」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件 之必要」情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒 收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項定有明文。扣案如附表編號2所示現金1,000元，為被 告本案犯行之犯罪所得，如予宣告沒收或追徵，核無「過苛 之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」 或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，應依刑法第 38條之1第1項前段宣告沒收。
(三)至被告販賣給黃彥智之甲基安非他命1包，業於黃彥智遭查 獲之另案（原審法院110年度簡字第378號刑事簡易判決）諭 知沒收銷燬，本院不再重複諭知沒收銷燬，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第59條、第38條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱 數量 備註 1 HUAWEI廠牌手機（IMEI：0000000000、0000000000） 1支 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 2 新臺幣壹仟圓鈔票 1張 依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收