臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第33號
上 訴 人
即 被 告 陳志維
選任辯護人 周念暉律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地
方法院107年度重訴字第8號，中華民國107年11月23日第一審判
決(起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2582、4387號
)，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳志維犯附表一編號19、22、23之罪暨其應執行刑部分，均撤銷。
陳志維犯附表一編號19、22、23之罪，各處如前開附表編號「本院更一判決」欄所示之刑。
其他上訴駁回(陳志維犯附表一編號1、2、3、4、11部分已撤回上訴)。
事 實
一、陳志維明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有，竟為取得 第一、二級毒品供販賣牟利，由陳志維負責籌措資金及聯繫 毒品進貨事宜，李文乾則受陳志維指示負責運送、販賣毒品 （原判決關於陳志維犯附表一編號1至4、11所示部分，經最 高法院撤銷發回後，於本院更一審時已撤回上訴而告確定） ，販毒所得統籌交由陳志維處理，作為其等購買毒品、生活 花費使用。陳志維即與李文乾共同為下列犯行： ㈠陳志維與李文乾（李文乾所犯各部分均有罪判決確定）基於 販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由陳志維出資及 以其使用之0000000000門號行動電話搭配IPhone廠牌手機以 聊天通訊軟體聯繫毒品上游，向真實姓名不詳綽號「小王爺 」之成年男子購入海洛因後，交由其小弟李文乾處理藥腳購 買海洛因事宜，再將所收取之價金回帳給陳志維統籌運用， 而共同為下列販賣海洛因之犯行；陳漢中(以上1人已判決確 定)則基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，居中引介買 家賴慶和而為下列⒍之犯行：
⒈由李文乾於民國107年3月1日上午10時22分許，以其所使用之
0000000000門號（搭配HTC行動電話），撥打雷台生使用之0 000000000號行動電話，聯繫販賣海洛因事宜，復於同日上 午10時30分許，駕車前往臺北市中山區四平街與松江路口， 交付海洛因1包（毛重1.8公克）給雷台生並收取價金新臺幣 (下同)7,000元而完成交易。嗣李文乾將收得之價金交予陳 志維統籌運用(即附表一編號5所示部分)。
⒉107年3月4日下午1時36分許，雷台生以其使用之0000000000 號行動電話，撥打李文乾使用之0000000000門號（搭配HTC 行動電話），聯繫交易海洛因事宜，於同日下午2時許，在 新北市○○區○○○街0號全家便利超商旁，李文乾交付海洛因1 包（毛重1.8公克）給雷台生並收取價金7,000元而完成交易 。嗣李文乾將收得之價金交予陳志維統籌運用(即附表一編 號6所示部分)。
⒊107年3月7日上午10時23分許，梁朝恭以其使用之0000000000 號行動電話，撥打李文乾使用之0000000000門（搭配HTC行 動電話），聯繫交易海洛因事宜，於同日11時36分許，前往 新北市○○區○○路0段000號之1便利商店外，李文乾交付海洛 因1包（毛重0.6公克）給梁朝恭並收取價金6,000元而完成 交易。嗣李文乾將收得之價金交予陳志維統籌運用(即附表 一編號7所示部分)。
⒋107年4月3日某時，韋旭昆開車前往陳志維、李文乾位於新北 市○○區○○路0段000巷0號5樓及6樓頂樓加蓋住處購買海洛因 ，由李文乾將海洛因1包（不詳數量）交付予韋旭昆，韋旭 昆則以轉帳方式給付3萬元至陳志維持用之花旗銀行帳戶及2 萬元至李文乾持用之華南銀行帳戶，並於同日凌晨1時2分許 ，由李文乾以其使用之0000000000門號行動電話，撥打陳志 維使用之0000000000門號行動電話回報完成交易(即附表一 編號10所示部分)。
⒌107年4月17日，韋旭昆以其使用之0000000000號行動電話撥 打陳志維使用之0000000000號行動電話，聯繫購買第一級毒 品海洛因事宜，並於同年月18日前往陳志維、李文乾位於新 北市○○區○○路0段000巷0號6樓住處，由李文乾將海洛因（不 詳重量）交付予韋旭昆，韋旭昆於同日以其渣打銀行帳戶轉 帳2萬5,000元至陳志維使用之花旗銀行帳戶而完成交易(即 附表一編號13所示部分)。
⒍陳漢中(已判決確定)知悉陳志維為第一級毒品海洛因之賣家 ，雖無與之共同販賣之意，然於107年4月20日下午2時34分 許，接獲賴慶和以0000000000號行動電話撥打其所使用之00 00000000號電話（搭配HTC牌行動電話）詢問購買海洛因之 門路，起意幫助販賣第一級毒品海洛因，將賴慶和有意購買
海洛因之交易訊息告知李文乾，並請賴慶和前往新北市○○區 ○○路0段000號之1便利商店等候。陳志維與李文乾基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由陳志維將其所有之 海洛因1小包（毛重3.6公克）交由李文乾在上址便利商店外 交付予賴慶和，並收得1萬元價金而完成交易。嗣李文乾將 收得價金交予陳志維統籌運用(即附表一編號14所示部分)。 ⒎107年5月4日下午5時11分許，汪志凱以其使用之0000000000 號行動電話撥打李文乾使用之0000000000號行動電話，聯繫 購買海洛因事宜，嗣於同日下午5時34分，在新北市○○區○○ 路0段000巷底草叢旁，李文乾交付海洛因1包(毛重3.6公克 ）給汪志凱並收取價金1萬元而完成交易。嗣李文乾將收得 之價金交予陳志維統籌運用(即附表一編號17所示部分)。 ⒏107年5月5日下午2時13分許，賴慶和以其所有之0000000000 號行動電話撥打李文乾所有之0000000000號行動電話，聯繫 交易海洛因事宜，於同日下午2時17分，在新北市○○區○○路0 段000巷樓下，由李文乾交付海洛因1包(毛重3.6公克）予賴 慶和，並收得價金1萬元而完成交易。嗣李文乾將收得之價 金交予陳志維統籌運用(即附表一編號18所示部分)。 ⒐107年5月7日下午6時49分許，汪志凱以其使用之0000000000 號行動電話撥打李文乾使用之0000000000號行動電話，聯繫 購買海洛因事宜，嗣於同日下午7時10分，在新北市○○區○○ 路0段000巷底草叢旁，由李文乾交付海洛因1包（毛重3.6公 克）予汪志凱，並收得價金1萬元而完成交易。嗣李文乾將 收得價金交予陳志維統籌運用(即附表一編號21所示部分)。 ㈡陳志維分別以門號0000000000、0000000000號行動電話，搭 配IPhone廠牌手機，以聊天通訊軟體聯繫毒品上游，向真實 姓名不詳綽號「小王爺」、「少年弟弟」之成年男子，購入 海洛因、甲基安非他命後，交由其小弟李文乾處理藥腳購買 海洛因及甲基安非他命事宜。陳志維及李文乾基於販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳 志維將海洛因約5錢多、甲基安非他命約3兩多，交由李文乾 於107年5月6日不詳時間，前往宋兆墀位於桃園市○○區○○路0 00巷0○0號6樓住處內，將上開海洛因及甲基安非他命以12萬 元（海洛因1錢1萬元、甲基安非他命1兩2萬元）販賣給宋兆 墀，先收得部份價金5萬元後交由陳志維統籌管理運用(即附 表一編號20所示部分)。
二、陳志維明知甲基安非他命係第二級毒品，且係經行政院衛生 福利部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，不得非法 轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107年5月 初某日時，在陳漢中位於新北市○○區○○路0段000號住處，無
償轉讓毛重約36公克之甲基安非他命予陳漢中(即附表一編 號19所示部分)。
三、陳志維與曾雅慧為男女朋友，並共同居住在新北市○○區○○路 0段000巷0號5樓。陳志維基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意 ，為下列犯行：
㈠於106年6月間某日，在上開住處，將微量之甲基安非他命無 償轉讓予曾雅慧(即附表一編號23所示部分)。 ㈡於107年5月8日，在上開住處，將微量之甲基安非他命無償轉 讓予曾雅慧(即附表一編號22所示部分)。
四、經臺北市政府警察局南港分局依法實施通訊監察，並經前開 分局與刑事警察局共同持法院核發之搜索票及檢察官核發之 拘票分別執行搜索及拘提，於107年5月8日上午10時30分許 ，在新北市○○區○○路0段000巷0號5樓及6樓查獲陳志維及李 文乾，分扣得陳志維、李文乾所有如附表二、三所示之物( 原判決附表三及附表四、五之扣案物均與被告上開犯行事實 無關，略述)。
五、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、上訴審理範圍
上訴人即被告陳志維(下稱被告)對原判決全部上訴，即原判 決附表一編號1至7、10、11、13、14、17至23所示部分均為 本院上訴案審理範圍，本院判決後，最高法院就上開部分均 撤銷發回，本院更一案審理時，被告於民國111年6月28日就 附表一編號1至4、11(均含沒收)部分撤回上訴而告確定。二、證據能力
本判決所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執 各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況， 並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證 據應屬適當，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前 亦未就證據能力部分聲明異議。又本判決所引用之非供述證 據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均 有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
事實欄一㈠之⒈至⒐及一㈡、二、三㈠㈡所示之事實，迭據被告於 偵查、原審及本院歷審坦承在卷，且有附表一編號5、6、7 、10、13至14、17至23「證據及出處」欄所示之證據可佐，
被告前開偵審中之自白核與事實相符，堪以採信。其中就附 表一編號5、6販賣海洛因給購毒者雷台生部分，雖證人雷台 生於警詢、偵查中證稱免費等語，但被告及證人即共犯李文 乾(下逕稱李文乾)均稱各以7000元販賣1.8公克海洛因給雷 台生(證據出處，詳各該附表編號證據出處欄)，且就附表一 編號6部分於證人雷台生與李文乾之對話譯文中提及「6張」 、「7張」，有電話雙向通聯監聽譯文可憑(見107偵4387卷 一第129頁)，況毒品海洛因之價格昂貴，證人雷台生與李文 乾交情普通，李文乾豈會為了無償轉讓而冒險前往交付海洛 因給雷台生，是證人雷台生有關無償之證述，要屬迴護之詞 ，無法採為有利於被告之認定。
二、按販賣第一級毒品(附表一編號5、6、7、10、13、14、17、 18、21、20)、第二級毒品(附表一編號20)係嚴重違法行為 ，無法公然為之，有其獨特販售通路及管道，本無公定價格 ，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源 是否充裕、查緝是否嚴密等等，為各種不同之風險評估、機 動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難 以探知販毒者賺取利潤幾何。是販賣毒品之利得，除販毒者 就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記 載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對 個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機 關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對 於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品取得不易 ，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格 昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。故以有償交易毒 品者，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認 係按同一價格轉讓且非出於圖利之意思外，概皆可認有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，不違 背社會通常經驗之合理判斷。是以被告所犯事實欄一㈠之⒈至 ⒐(附表一編號5、6、7、10、13、14、17、18、21)販賣第一 級毒品海洛因，及事實一㈡(附表一編號20)販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪過程中，向購毒者 議定價金交易並交付毒品，被告主觀上具有營利之意圖，而 屬販賣行為，且與李文乾有犯意聯絡及行為分擔至明。三、綜上所述，被告就事實欄一、二及三所載之上開犯行，事證 均已臻明確，自應依法論科。
參、論罪
一、法律修正及比較適用
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並 於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項 規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修 正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金 」，新法提高併科罰金法定刑上限；修正前同條例第4條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正 後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」 ，新法提高有期徒刑及罰金法定刑上限。本案經新舊法比較 結果，均應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項對被告較為有利。另修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例 第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中 均自白，始得依該條項減輕之要件，屬於法律變更之情形， 修正後規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定， 即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。
二、法律適用之說明
⒈毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪，其「 販賣」之內涵。稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指 販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者 原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成， 始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所 稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非 單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨 及法律規範之目的。如行為人意圖營利而購入毒品，其主觀 上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍 須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘購入毒品後，在 尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認 其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實 現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖 販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上字第4861號判決意 旨參照)。被告犯如附表一編號5、6、7、10、13、14、17、
18、21、20所示部分，其販賣第一級毒品(其中編號20係同 時販賣海洛因及甲基安非他命，即事實欄一㈡所載，從重論 以販賣第一級毒品)之行為，均已銷售賣出，其上開各犯行 在客觀上均該當販賣第一級毒品之行為。
⒉又甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條 競合，而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命，除有合 於依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑至二分 之一之特別規定者外，依法規競合「重法優於輕法」之法理 ，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。三、所犯罪名
(一)被告就事實欄一㈠之⒈至⒐所示部分(即附表一編號5、6、7、1 0、13、14、17、18、21)所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其中關於事實一㈠之⒋ 所示(即附表一編號10)部分，起訴書就被告本次所涉犯行載 為販賣安非他命，地點為桃園市○○區見起訴書附表編號21) ，惟按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於 不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律， 科以刑罰，而刑事訴訟法第300條所謂事實同一，非謂罪名 同一，亦即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力 ，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，而 事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同 ，即無礙其犯罪事實之同一性。又由於犯罪乃侵害法益之行 為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化 之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內 容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名 之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性(最高 法院104年度台上字第517號、105年度台上字第523號判決意 旨參照)。查證人韋旭昆於偵查及原審審理時證稱107年4月3 日約在龍米路，交易海洛因(見107偵2582卷二第102頁，原 審卷二第170至172頁)，是該次交易之毒品為第一級海洛因 ，地點在新北市○○區○○路被告住處，雖毒品之種類有別，但 其販賣之對象、犯罪之日時、方法、行為態樣過程及侵害之 法益均屬相同，且該次犯行亦有卷附通訊監察譯文及銀行交 易紀錄可資特定，並無與他案混淆或誤認之虞，且經公訴檢
察官於原審當庭更正起訴法條為(修正前)毒品危害防制條例 第4條第1項販賣第一級毒品罪(見原審卷二第171至175頁)， 原審及本院歷審均已踐行罪名告知程序，於被告防禦權之行 使無礙，於基本事實同一之基礎下，法院自得就檢察官變更 後之罪名予以審究。
(二)被告就事實欄一㈡部分(即附表編號20)所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪(餘詳論罪說明)。
(三)被告就事實欄二及三㈠、㈡部分(即附表一編號19、23、22)所 為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其中事實欄 二所示轉讓之毒品數量係以「毛重」估算，與事實欄三㈠、㈡ 所示部分均無積極證據證明其「淨重」確實之數量，即應從 有利被告之認定，認無毒品危害防制條例第8條第6項規定之 適用。
四、其他論罪說明
(一)關於事實欄一㈠之⒈至⒐及事實欄一㈡： 被告因販賣而持有海洛因(即附表一編號5、6、7、10、13、 14、17、18、21及20)、甲基安非他命(附表一編號20)之行 為，為販賣之高度行為吸收而不另論罪。被告就上開事實部 分與共犯李文乾之間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同 正犯。
(二)被告就事實欄一㈡所示(即附表一編號20)部分，係以一行為 同時觸犯(修正前)販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命罪，應依刑法第55條之規定，從一重論以(修正前) 販賣第一級毒品海洛因罪。
(三)被告所犯事實欄一㈠之⒈至⒐、一㈡及二、三㈠、㈡之犯行，犯意 各別，行為互異，應分論併罰。
(四)就事實欄二部分(即附表一編號19)，公訴意旨雖認被告明知 陳漢中將其所提供之部分毒品轉賣而交付毒品甲基安非他命 ，認被告無償轉讓甲基安非他命給陳漢中之行為，同時構成 幫助販賣第二級毒品罪(見起訴書附表一編號17)云云。但幫 助犯之成立應係行為人(正犯)於犯罪決意後，至犯罪終了前 ，提供助力者，始足當之。本件檢察官未能舉證證明當被告 轉讓甲基安非他命給其父陳漢中之際，陳漢中已與具體特定 之購毒者賴慶和接洽買賣毒品甲基安非他命，則被告轉讓甲 基安非他命之際，因正犯陳漢中尚無對特定犯罪形成決意， 亦無著手實施，依其等之行為階段，不能將單純轉讓甲基安 非他命之行為認作係販賣第二級毒品之幫助行為。然檢察官 認此(幫助販賣)部分犯行與前開經有罪認定之轉讓禁藥犯行 間有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
(五)刑之減輕事由
⒈販賣毒品(即事實欄一㈠及㈡)部分，適用修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑：
被告犯如事實欄一㈠及㈡所示(即附表一編號5、6、7、10、13 、14、17、18、21及20)之販賣第一級毒品等犯行，迭據被 告於偵查、原審及本院歷次審理時均自白犯罪(如前述)，應 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。另就事 實欄二部分(即附表一編號19)及三㈠、㈡部分(即附表一編號2 3、22)之轉讓禁藥犯行，被告於偵查、原審及本院歷次審理 時亦均自白犯罪，因性質上仍為轉讓毒品案件，雖藥事法並 無自白減刑之規定，但本於相同事物應為相同處理之法理， 及法秩序一致性之要求，且毒品危害防制條例第17條第2項 僅係刑之減輕之特別規定，無涉該當犯罪之不法要件，縱法 規競合而適用較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處， 但被告既於偵查及原審、本院歷次審理中均已自白犯罪，參 照最高法院109年度台上字第4243號判決意旨，仍應適用(修 正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉販賣毒品(即事實欄一㈠及㈡)部分，均適用刑法第59條酌減其 輕：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者， 修正前之販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，但犯罪 者原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相 同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。
⑵查被告犯如事實欄一㈠之⒈至⒐所示(即附表一編號5、6、7、10 、13、14、17、18、21)之販賣第一級毒品犯行，及事實欄 一㈡所示(即附表一編號20)之販賣第一級、第二級毒品，依 想像競合犯，從一重之販賣第一級毒品罪論處，皆屬小額交 易，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害範圍、程度與大 盤毒梟間之交易仍有區別，而本案被告上開販賣第一級毒品 之犯行，雖未能破獲上游，但據證人即與臺北市政府警察局 南港分局共同查獲本案之刑事警察局偵查佐賴陽壬於原審10
7年10月31日審理時證稱：被告陳志維對於毒品上游之供述 ，不論警詢、偵查都有高度配合，態度良好，他供述上游情 形警詢筆錄都有記載，且被告有提供FACETIME聯絡上游的帳 號，我們有做截圖，這種聯絡方式比較難以追查，因為FACE TIME涉及美國蘋果使用的部分，時間會比較長，我們仍繼續 追查中(詳後述，見原審卷二第175至179頁），足見被告犯 後就其毒品上游已積極供述使警方得循線展開追查上手之作 為，被告犯後態度堪認良好，是關於事實欄一㈠及㈡(即附表 一編號5、6、7、10、13、14、17、18、21及20）部分之販 賣第一級毒品等犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2項 減刑後，仍屬情輕法重，斟酌上述情事，均認縱科以法定最 低度刑猶有過重。爰就被告上揭販賣第一級毒品等犯行，均 依刑法第59條規定酌減其刑。
⒊被告就事實欄一㈠及㈡所示之販賣第一級毒品等犯行(即附表一 編號5、6、7、10、13、14、17、18、21及20)，同時有2種 刑之減輕事由，均應依法遞減之。
(六)本件事實欄一㈠及㈡部分(即附表一編號5、6、7、10、13、14 、17、18、21及20)並無毒品危害防制條例第17條第1項之適 用之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出其所涉案件查 獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其 正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或 偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 者，且以所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯 間具有相當之因果關聯性，始稱該當。
⒉辯護人為被告辯稱被告業供出毒品上手包含「少年仔弟弟」 、「小耶」、「小王爺」等毒品上游及聯絡方式，使警方因 所就其中南部提供毒品之人已知悉而有所掌握，且仍持續監 控中，因認有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用 乙節，經查：
⑴證人即查獲本案之刑事警察局偵查佐賴陽壬於原審107年10月 31日審理時雖證稱：依被告陳志維之供述，僅掌握南部「小 耶」，惟真正販賣毒品之上游尚需追查等語（見原審卷二第 175至179頁），是依上開證人之證詞，顯尚未因此查獲被告 所供毒品上手等人所涉販賣海洛因或甲基安非他命(附表一 編號20部分有海洛因及甲基安非他命，至附表一編號1至4、 11部分為販賣甲基安非他命，被告已撤回上訴)之犯罪情節
。
⑵復經本院上訴案審理時2度向承辦警員函查後，均回覆並未查 獲被告陳志維所稱「少年仔弟弟」、「小耶」、「小王爺」 等毒品上游等情，並明確回覆無法繼續追查之原因：「‥均 無法提供對象年籍資料或持用門號、使用車輛等可供警方追 查線索，遂無法循線立案偵辦」、「另被告陳志維於警詢 筆錄中提及毒品來源使用通訊軟體帳號部分，因該帳號均為 蘋果手機聊天軟體專用帳號(俗稱FACETIME)，難以分析查知 實際使用人資料，故無法溯源追緝」等旨，有臺北市政府警 察局南港分局109年2月13日、110年2月19日北市警南分刑字 第1093032235號、第11023002005號函在卷可憑(見本院上訴 卷一第333頁、卷二第57頁)。
⑶另查：①刑事警察局111年3月25日刑偵三一字第1110029688號 函復「被告陳志維於警詢筆錄中供述毒品來源『屏東小耶』、 『少年弟弟』及『小王爺』等人之FaceTime帳號，供警方查處； 惟查被告陳志維對於前述對象使用之車輛、年籍資料均無法 提供；另查本案清查FaceTime帳號登入IP，均無法有效個化 真實身分」等語(見本院更一卷第173頁)。②臺北市政府警察 局南港分局111年3月22日以北市警南分刑字第1113034683號 函亦明載「經本分局與内政部警政署刑事警察局偵查第三大 隊第一隊共辦查獲被告陳志維後，由陳嫌供述毒品來源係由 綽號『屏東小耶』、『桃園少年弟弟』及小王爺等人提供無訛， 然經專案小組逐一續追查結果如下：㈠屏東小耶部分：專案 小組追查發現陳嫌曾多次派遣集團成員小弟，南下屏東地區 向綽號『小耶』男子進貨毒品，並有提供一組對方使用之聊天 通訊軟體Facetime供警方追查，然後續並未能成功解密及取 得該軟體内相關資訊，遂無法續循線追緝。㈡桃園少年弟弟 部分：未有提供真實姓名、聯絡資訊及交通工具等相關資料 供追查。㈢王爺部分：未有提供真實姓名、聯絡資訊及交通 工具等相關資料供追查」等語(見本院更一卷第175至176頁) 。③嗣辯護人聲請再向刑事警察局偵查佐賴陽壬函詢，據該 局函覆稱「‥被告陳志維於警詢筆錄中供述毒品來源『屏東 小耶』、『少年弟弟』及『小王爺』等人之FaceTime帳號，供警 方查處；惟查被告陳志維對於前述對象使用之車輛、年籍資 料均無法提供；另查本案清查FaceTime帳號登入IP，均無法 有效個化真實身分。本大隊前將被告陳志維提供之毒品來 源『屏東小耶』、『少年弟弟』及『小王爺』等人之FaceTime帳號 ，透過本局資訊科窗口轉報美商APPLE公司審核調閱，美商A PPLE公司核准後回復資料‥上述毒品來源之註冊姓名以及電 話均為虛擬化名，另登入IP經向國内電信公司調閱亦無法個
化‥綜上，依以美商APPLE公司提供之資料無法釐清上游之身 分」等語，此有刑事警察局111年5月10日刑偵三一字第1110 049441號函在卷可查(見本院更一卷第255至256頁)。 ⒊綜上，被告雖有供述毒品上游之綽號及FACETIME聯絡帳號等 資訊，然其所提供之上開資訊尚不足使警方特定對象而據以 發動調查或偵查，致無從據以破獲毒品上游者其人其事之任 何事證，是本案並無因被告之供述毒品來源而查獲其他正犯 或共犯之情形，是認被告上開犯行均無上開減刑規定之適用 。
肆、上訴評價
一、撤銷原判決下述部分之理由及量刑審酌事由(一)原判決關於被告犯附表一編號19、22、23應撤銷之理由： 原審就被告犯如附表一編號19、22、23所示犯行，認被告各 該犯行事證明確，均依法論科，固非無見，惟查： ⒈被告犯如事實欄二(即附表一編號19)所示犯行，被告之行為 不構成販賣第二級毒品罪之幫助犯，應論以轉讓禁藥罪，原 判決就檢察官已起訴之轉讓禁藥事實未予論處，而以幫助販 賣第二級毒品罪論處，尚有未洽。
⒉被告就本判決附表一編號23、22所示轉讓禁藥罪(即事實欄三 ㈠、㈡)部分，因最高法院變更其向來而持見解，認如符合偵 審中均自白犯罪之規定，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，原審未及審酌上開變更後之見解，而未依 上開規定減輕其刑，亦歉未洽。
⒊被告上訴主張其所犯全部犯行(含附表一編號19、23、22所示 犯行，其餘部分詳後述)，均應依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減刑云云(見本院更一卷第143至148頁)，核與毒 品危害防制條例第17條第1項規定要件不符而不足取，詳前 述，被告此部分上訴核無理由，惟原判決關於被告犯如附表 一編號19、23、22部分，既有上開瑕疵可指，即無從維持， 應由本院將被告前開部分予以撤銷改判，原判決關於被告定 應執行刑部分即無所附麗，亦一併撤銷。
(二)前開撤銷部分之量刑審酌事由
爰審酌被告知悉甲基安非他命為第二級毒品，亦經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品，屬藥事法之禁藥，不得轉讓，仍犯附表一編 號19、22、23(即事實欄二及三㈠、㈡）所示犯行，有上開事 實欄所載之犯罪動機、目的及手段，考量被告轉讓之對象或 其父親或其女友，併轉讓甲基安非他命之數量非多等節，及 被告就上開犯行始終坦認不諱，犯後態度尚可，並審酌其自 述高中畢業之智識程度、未婚、經濟狀況尚可及素行等一切
情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
二、其他上訴駁回
(一)原判決認被告犯如附表一編號1至4、11所示販賣第二級毒品 罪部分，經最高法院撤銷發回本院後，於本院更一案審理時 被告已撤回上訴(含沒收，見本院卷第313頁)，此部分已確 定，非本院審理範圍。
(二)原判決認被告犯如附表一編號5、6、7、10、13、14、17、1 8、21所示(即事實欄一㈠之⒈至⒐)之販賣第一級毒品罪，及附 表一編號20所示(即事實欄一㈡部分)之從重論以販賣第一級 毒品罪，均事證明確予以論處，並審酌被告明知毒品為我國 所嚴禁，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己 私人經濟利益，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者 之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭 ，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，並斟酌被告與共 犯間之犯罪分工，其與共犯李文乾(已判決確定)以共同販賣 第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命(附表一編號2 0兼有上開二種毒品)以營利，其居於主謀，情節最重；兼衡 被告犯後始終坦認犯行，態度尚佳；並考量被告犯案程度、 所販賣毒品數量、金額及其等智識程度、家庭經濟狀況、犯 罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，就被告所犯上開各