臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第904號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊秉澍（原名楊治渝）
選任辯護人 葉重序律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易
字第657號，中華民國111年4月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署108年度偵續字第481號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊秉澍原為永慶房屋仲介股份有限公司 （下稱永慶房屋公司）仲介，於民國102年5月間，結識並仲 介告訴人呂宜芸（下稱告訴人）購置臺北市○○區○○路00巷0 號00樓房屋（基地座落：臺北市○○區○○段○○段00○00○0地號 ，下稱系爭房地)，而備獲信賴，卻為以下行為：(一)緣告訴人於103年間，因在美國經營之公司涉及稅務訴訟， 擔憂國內資產遭凍結，又無人可託付保管，遂與被告於103 年11月10日在系爭房地內簽訂協議書，約定將該房地以「贈 與」名義借名登記在被告名下，實際所有權人即告訴人須自 行負擔相關稅賦及規費，併設定最高限額抵押權新臺幣（下 同）5,000萬元以保障權益。
(二)詎被告萌生貪念，妄以所有權人自居，先於103年12月18日 遊說告訴人同意塗銷上述最高限額抵押權，改為設定預告登 記得逞，嗣告訴人於105年間，請被告依協議書約定返還系 爭房地，或配合辦理移轉登記相關事宜，均遭置之不理。其 後被告即意圖為自己不法之利益，且損害告訴人之利益，違 背受託登記之任務，未獲告訴人之同意或授權，擅以系爭房 地之登記資料取信案外人謝基福（所涉詐欺等罪嫌，經不起 訴處分確定）而陸續借款650萬元，並簽發本票為擔保。嗣 因其無力償還債務，遭謝基福向臺灣桃園地方法院（下稱桃 園地院）簡易庭聲請本票裁定後，於107年6月間向臺灣臺北 地方法院（下稱臺北地院）民事執行處聲請強制執行，而查 封系爭房地，足生損害於告訴人（經原審蒞庭檢察官於109 年12月21日當庭更正）。因認被告涉犯刑法第342條之背信
罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未能達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定。最高法院亦分別著有30年上字第816號、7 7年度臺上字第4986號、94年度臺上字第5509號裁判意旨可 資參照。另按刑法第342條第1項之背信罪，須係為他人處理 事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益 ，而為違背其任務行為，致生損害於本人之財產或其他利益 為構成要件；所謂「違背任務行為」，應以行為人受本人委 託，而有管理本人財產的權責地位及獨立自主權限，在為本 人利益計算的前提下，違反與該權責地位具有功能關聯性的 義務而言。申言之，係指行為人接受本人的委託而處理財產 事務，從而形成財產照料義務，此項事務的處理不能只是機 械性或附屬性財產管理，毋寧必須屬於雙方委任關係的主要 義務，而應具備相當程度的裁量權限，並有一定的獨立及自 主權限，進而產生攸關本人財產領域事務，並具有內部決定 授權的權責地位，倘不具為他人處理事務之身分關係，縱使 有對他人之財產有所侵害，仍無由以背信罪相繩。三、公訴人認被告涉有前揭犯嫌，主要係以㈠被告於本案警詢、 偵查時及臺灣臺北地方檢察署104年度助美字第3號洗錢案件 偵訊時之供述；㈡告訴人之指訴；㈢證人即地政士陳宏毓之證 述；㈣證人即當舖業者謝基福之證述；㈤告訴人提供之臺北市 稅捐稽徵處103年至107年房屋稅繳款書、102年至107年地價 稅繳款書、第一商業銀行代收款項收款證明暨手續費收據； ㈥土地登記委託書、土地登記謄本、協議書、臺北市稅捐稽 徵處（信義分處）土地增值稅繳款書、103年契稅繳款書、 土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契 約書、財政部臺北國稅局103年度贈與稅繳款書、贈與稅繳 清證明書；㈦告訴人與謝基福間之LINE通訊軟體（下稱LINE ）對話訊息截圖；㈧被告、其配偶卓婉翎及可樂商行簽發之 本票影本及收據；㈨臺北市地籍異動索引；㈩桃園地院簡易庭
107年度司票字第2008號、第4144號民事裁定、確定證明書 、土地登記謄本、本票影本；臺北地院公告、臺北地院民 事執行處108年1月15日北院忠107司執福字第55502號通知（ 下稱民事執行處108年1月15日通知）；臺北地院108年度重 訴字第1213號民事判決等件資為論據。
四、訊據被告固坦承有向證人謝基福借款650萬元，惟否認有何 背信之犯行，並辯稱：其向謝基福借款650萬元，均以自己 所有之不動產設定最高限額抵押權及簽發本票作為擔保，並 無任何處分系爭房地之行為，且告訴人於105年間不曾向其 請求返還系爭房地，難認有為告訴人處理事務而違背任務之 背信行為等語。經查：
(一)告訴人於102年5月間經由時任永慶房屋公司仲介人員之被告 購得系爭房地，告訴人於103年間，因在美國經營之公司涉 及稅務訴訟，擔憂國內資產遭到凍結，遂與被告於103年11 月10日簽訂協議書，約定將系爭房地以「贈與」為原因，借 名登記在被告名下，實際所有權人仍為告訴人，由告訴人自 行負擔相關稅賦及規費，並設定最高限額抵押權5,000萬元 以保障告訴人之權益；雙方於同年月20日完成上述所有權移 轉及最高限額抵押權登記，嗣應被告之要求，告訴人於103 年12月18日塗銷最高限額抵押權登記，改為預告登記（即限 制登記事項）；嗣於106年間被告因財務困窘陸續向證人謝 基福借款650萬元並簽發面額為300萬元、500萬元之本票2紙 作為擔保，然因被告無力償還債務，謝基福持前開本票向桃 園地院聲請本票准予強制執行，經該法院簡易庭先後於107 年3月16日、同年5月7日以107年度司票字第2008號及第4144 號民事裁定准予強制執行，並向臺北地院聲請就系爭房地為 強制執行，系爭房地於同年6月12日遭查封登記，最終於108 年9月6日經法院拍賣程序出售與第三人等情，核與告訴人及 證人陳宏毓、謝基福之證述大致相符（臺灣臺北地方檢察署 ，下稱臺北地檢，108年度他字第1893號偵查卷，下稱他卷 ，第38頁；臺北地檢108年度偵續字第481號偵查卷，下稱偵 續卷，第95至96、103至106、119至120頁；原審卷109年度 易字第657號卷，下稱原審卷，第163至164、274至281、314 至325頁），且為被告所不爭執（原審第43至44頁），並有 永慶房屋公司名片（他卷第6頁）、協議書（他卷第10頁） 、土地登記委託書（他卷第52頁）、財政部臺北國稅局103 年度贈與稅繳款書（他卷第54、108、111頁）、贈與稅繳清 證明書（他卷第55、115頁）、土地增值稅繳款書（他卷第5 6、107、108頁）、土地登記申請書（他卷第105至106頁） 、土地所有權贈與移轉契約書（他卷第107至110頁）、建築
改良物所有權贈與移轉契約書（他卷第112至113頁）、抵押 權塗銷同意書（原審「松山地政110.1.7回函謄本及異動索 引」卷宗，下稱異動索引卷，第4頁）、預告登記同意書（ 異動索引卷第7頁背面）、土地登記第一類謄本（他卷第9頁 ）、建物登記第二類謄本（他卷第49至51頁）、系爭房地所 有權狀（他卷第17至18頁）、臺北市地籍異動索引（他卷第 13頁）、臺北地院107年6月12日北院忠107司執福字第55502 號公告（他卷第14頁）、臺北地院民事執行處108年1月15日 北院忠107司執福字第55502號通知（他卷第68至69頁）、臺 北地院107年度司執字第55502號分配表暨分配結果彙總表（ 偵續卷第181至187頁）、臺北地院107年度司執字第55502號 、第88276號給付票款事件卷宗及異動索引卷可稽，是此部 分之事實應堪認定。
(二)被告與告訴人間就系爭房地確存在借名登記契約關係，且被 告不具任何受託管理處分之實：
1、按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出 名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、 使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名 人間之內部約定，其效力不及於第三人；出名人既登記為該 不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人， 自屬有權處分，最高法院106年度第3次民事庭會議決議闡釋 甚明。是借名登記契約乃因借名人與出名人間內部信任關係 為基礎成立之契約，為出名人與借名人間之內部約定，其效 力不及於第三人，借名人理當得以預測在不動產登記公示外 觀下，出名人恐以背於借名登記契約之本旨而處分借名登記 之不動產或因不作為而致借名登記不動產遭善意第三人追償 之可能。借名人以「信任關係」在風險評估後仍然選擇此種 方式，則法律上當應尊重形式上之權利變動即可，實無凌駕 於因不動產公示公信原則而優先保護之必要。再者，單純為 借名登記之出名人，不必然即因借名人之委託即有管理借名 人財產的權責地位及獨立自主權限，亦無所謂應由出名人在 為借名人利益計算的前提下，存在對借名人之財產具有權責 地位等功能關聯性之義務而言，倘出名人對借名人之財產不 存在任何受託管理、使用及處分權限，自不得徒以借名登記 法律關係之成立，即認出名人有為借名人之財產具備相當程 度的裁量權限，甚或有一定的獨立及自主權限等財產權核心 權限，遑論有何具有內部決定授權的權責地位，若出名人不 具有對財產為借名人處理事務之身分關係，自不得以刑法第 342條之背信罪相繩。
2、本件依被告與告訴人於103年11月10日所簽立之協議書上記
載：「立協議書人楊治渝（即甲方）、呂宜芸（即乙方）， 就乙方所有臺北市○○區○○路00巷0號00樓之房屋及其座落基 地（簡稱上開標的）贈與甲方事宜，雙方達成協議如下：⒈ 經甲方允受，乙方願將上開標的贈與甲方。⒉完成贈與登記 後之權狀正本應交由乙方保管。⒊甲方應配合辦理以乙方為 債權人，甲方為債務人，金額新台幣伍仟萬元之最高限額抵 押權。⒋乙方仍為上開標的之實質所有權人，故有關上開標 的之使用、管理、收益、處分權利仍由乙方決定，甲方不得 干涉。⒌日後乙方若處分上開標的，甲方願無條件配合提供 產權移轉相關文件及用印手續。⒍甲方不能以任何理由辦理 權狀補發或未經乙方同意處分上開標的及增加抵押權設定， 否則由甲方自負偽造文書等相關刑事法律責任。⒎甲方同意 以上開標的辦理自用地價稅，但甲方持有他處之不動產因而 改課一般地價稅時，該地價稅應由乙方負擔。⒏若因甲方個 人財務規劃因素，須將上開標的返還乙方時，乙方同意配合 提供產權移權相關文件及用印手續。⒐辦理前述事項所衍生 之各項稅費包括但不限於：贈與稅、增值稅、契稅、印花稅 、地政規費、代書費、財產交易所得稅、甲方持有上開標的 之地價稅、房屋稅等皆由乙方負擔。⒑若甲方未辦配合辦理 前述第二、三、四、五、六項時，乙方得撤銷本贈與登記， 撤銷贈與所衍生稅費、地政規費、代書費用由甲方負擔。⒒ 本協議書效力及於雙方之繼承人」等語（他卷第10頁），從 上開協議書之內容可知，系爭房地雖以贈與為名義移轉登記 在被告名下，然實際上告訴人仍為實質所有權人，不僅權狀 由告訴人保管，系爭房地之使用、管理、收益、處分權利皆 由告訴人決定，被告不得干涉，足認被告僅為系爭房地名義 上之登記所有權人，實質上仍由借名者即告訴人享有系爭房 地之使用、收益及處分之權；又依系爭協議書約定內容，被 告單純為借名登記之出名人，不存在受告訴人委託，而有管 理告訴人財產的權責地位及獨立自主權限，亦無所謂應由被 告在為告訴人利益計算的前提下，存在對告訴人之系爭房地 具有權責地位等功能關聯性之義務而言，則被告對系爭房地 既無任何受託管理、使用及處分權限，何以徒因借名登記法 律關係之成立，即認被告有為告訴人之系爭房地具備相當程 度的裁量權限，並有一定的獨立及自主權限，進而可對系爭 房地之使用、收益、管理或處分等財產權核心權限，具有內 部決定授權的權責地位，已非無疑，是據本案被告與告訴人 所簽立之上開協議書之條款內容，尚無法形成被告有針對系 爭房地已具備為告訴人處理事務之身分關係，應予辨明。 3、再者：
⑴依告訴人於偵查時證稱：因為我害怕美國那邊查到我在臺灣 有不動產，就借名登記在被告名下等語（他卷第38頁），再 依證人即辦理上開土地登記、抵押權設定及塗銷之地政士陳 宏毓於偵查時證稱：告訴人是要找人借名登記，當時告訴人 稱他有些稅務上的考量，希望房子不要登記在他名下，我告 訴他房子要登記在別人名下不是買賣就是贈與，如果沒有真 實給付價金就是贈與，告訴人也有擔心房子登記在別人名下 拿不回來，我跟他說可以寫協議書保障自己的權利，隔約二 個月告訴人主動跟我聯繫說要將房子過戶到被告名下，只是 要借名登記給被告而已。於103年12月18日塗銷抵押權改為 預告登記，是因為被告聯繫我他自己的房子要辦貸款，銀行 告知因為在聯徵上看到有此私人設定，以致於沒辦法過，我 有跟他說聯徵上看不到私人設定，他就很生氣說如果不幫他 做塗銷就不要登記在他名下。後來我有跟告訴人講這件事情 ，他很擔心，問我怎麼辦，因為他找不到其他人做借名登記 ，我告訴他做預告登記，並向他解釋預告登記的效力薄弱， 後來告訴人仍決定將抵押權塗銷改預告登記等語（偵續卷第 95至96頁）。是被告確有依上開協議書配合辦理最高限額抵 押權之設定，嗣因被告明白告知自己有房屋貸款需求而要求 告訴人塗銷系爭房地上之最高限額抵押權，以爭取較優惠之 貸款條件，本就無可厚非，且依陳宏毓上開證述可知，被告 明白表示如無法塗銷系爭房地上之最高限額抵押權，則不願 繼續擔任系爭房地之出名人等情，告訴人因未能尋得其他人 為借名登記，遂同意塗銷系爭房地上之最高限額抵押權，始 依陳宏毓之建議為預告登記之設定，則系爭房地上之最高限 額抵押權塗銷既係經告訴人同意而辦理，自難認被告有何違 背義務之行為。
⑵又本案被告於103年11月10日與告訴人簽立協議書，約定由被 告出名為告訴人擔任系爭房地名義上之借名登記所有權人， 此際被告與謝基福間並不存在任何債權債務關係，至於告訴 人應被告之要求而於103年12月18日塗銷最高限額抵押權登 記，改為預告登記（即限制登記事項）之緣由，依上開證人 陳宏毓前開證述可知，被告要求塗銷最高限額抵押權，如無 法塗銷系爭房地上之最高限額抵押權，則不願繼續擔任系爭 房地之出名人，告訴人因未能尋得其他人為借名登記，遂同 意塗銷系爭房地上之最高限額抵押權，而依證人陳宏毓之建 議為預告登記之設定，是告訴人為規避其自身債務問題，於 經證人陳宏毓之提醒仍執意將系爭房地以借名登記之法律關 係登記予被告，其理當得以預測在不動產登記公示外觀下， 被告恐有因自身財務狀況遭他人對系爭房地實予執行之風險
，此據告訴人於原審陳稱：代書說系爭房屋可以設定最高限 額5,000萬元的抵押權設定，且於103年11月17日蓋完章後， 被告就要我塗銷最高限額抵押權之設定，因為他說日後要買 房子及車子的信用會受到影響等語(原審卷第164頁)，足稽 被告已明確告知告訴人日後自身有包含買房、購車之貸款等 財務規劃，始有要求變更為預告登記之事實，而告訴人為避 免因在美國經營之公司涉及稅務訴訟，擔憂國內資產遭到凍 結，始將系爭房地借名登記在被告名下之舉，在被告明白告 知自身亦有相關財務規劃之際，自應進行風險評估，以決定 是否利用名實不符，甚至某程度動搖我國不動產登記公示效 力之借名登記方式，作為防免自身財產遭追償之規避措施， 本案告訴人面臨自身財務危機，而為借名登記法律關係以脫 免自身財產遭凍結之風險，但終不能期待受其委託為其擔任 出名之不動產登記之被告一生財務狀況平順無憂，告訴人既 自行決定以借名登記方式辦理，有意識地投身進入借名登記 所生之風險，理應利害相衡，告訴人在斟酌考量後仍然選擇 此種方式，未在協議書內加註若被告自陷於債務危機時應先 通知告訴人等約定以資因應等條款，本於自我負責原則，理 應承擔此財務規劃之風險；至本案被告於103年12月18日塗 銷最高限額抵押權登記，改為預告登記（即限制登記事項） 之舉，與其後於106年間因資金需求而陸續向謝基福借款， 既難認有何因果關聯，則在本案已無從建立起被告有為告訴 人處理事務之職務內涵前提下，自難認被告要求告訴人塗銷 最高限額抵押權改為預告登記之舉，有何義務之違反。(三)告訴人以被告僅為系爭房地名義上之所有權人，被告竟與證 人謝基福於106年間陸續借款650萬元致生債務，縱被告未就 系爭房地為謝基福之債權設定抵押擔保，惟系爭房地嗣因謝 基福就系爭房地向臺北地院聲請強制執行，於108年9月6日 經法院拍賣程序出售與第三人，而認與被告違背義務之背信 犯行云云。惟查：
1、本案告訴人既自行決定與被告成立借名登記契約，且該借名 登記契約之約定，被告僅在出名登記為系爭房地之名義人之 法律關係中呈現，被告不具管理告訴人本人財產的權責地位 及獨立自主權限，更無為告訴人積極管理系爭房地之身分關 係，被告於106年間成立與第三人之借貸債務之際，並未積 極處分系爭房地或為抵押權之設定，亦無違反上開協議書之 規定，自無背信犯行：
⑴依告訴人於原審審理時證稱：最初，我有意願認被告為乾兒 子，因為在本案發生前一直表現良好，系爭房地也是被告協 助購得的，被告知道我只是借名登記給他，而且系爭房地每
月的管理費都是我繳的，系爭房屋內也一直住著我的親友魏 錫安，直到系爭房地被拍賣為止等語(原審卷第166至169頁) ，再據系爭協議書所為上開約定，足稽被告縱使為系爭房地 之登記名義人，惟不具有相當權責可獨立作成系爭房地之任 何決定，且告訴人自稱被告在本案發生前一直表現良好，始 因信任而利用借名登記法律關係由被告出名擔任系爭房地之 所有權人以避險，資以作為管理自身財務等規劃措施。 ⑵至證人謝基福固於原審審理時證稱：他卷第128至130頁被告 自行整理借款明細，其中150萬元及300萬元有房子做抵押， 我記得他用花蓮的土地及臺南的房子設定抵押，小筆款項應 該有汽機車做擔保。被告本來用臺南的房子抵押，但擔保品 的價值不夠，被告有跟我提到他臺北還有一間房子，「但不 能做設定」，沒有跟我講不能設定的原因，我就立刻去調建 物及土地謄本，當時我就有看到臺北房子上有預告登記了， 我沒有跟被告聊過臺北房子為何會有預告登記。被告有提供 臺北房子資料給我，是給我地址，被告當初沒有拿臺北松智 路房子抵押借款；後來被告無法償還，我們聲請拍賣被告在 花蓮的土地、臺南的房子及臺北的房子，被告沒有要求我先 去執行松智路房屋，而不要執行臺南房子及花蓮土地，我就 是按照我們自己流程走，臺南房子跟臺北房子是同時聲請拍 賣，臺南房子好像有進行到第一拍，但沒有拍掉，後來因為 臺北松智路房子拍賣我已經獲償，所以我就撤回花蓮土地及 臺南房子的執行等語（原審卷第314至325頁），另證人謝基 福以通訊軟體LINE向告訴人表示「他（按被告）有提供臺北 房子（按系爭房地）資料給我們，當初我們都不知道有這個 內情，以我們的經驗房子是可以處理的，所以才借款到這麼 多」等語，有告訴人與謝基福間之LINE對話擷圖（他卷第67 頁）；復於原審審理時亦證稱：被告想要多借錢，有說其還 有一間臺北的房子（即系爭房地），有提供系爭房地之地址 等語（原審卷第316、319、321頁），惟依謝基福上開所陳 ，被告僅於口頭上提及系爭房地供謝基福審酌其償債能力， 尚無進一步以本案房地設定抵押權作為擔保；再據被告提出 其所有之臺南市○○區○○段000○0地號土地及其上同段0000建 號建物謄本、第三人莊基福所有之花蓮縣○○鎮○○○段0000地 號土地及其上同段00建號建物謄本、同段1051地號土地謄本 （原審卷第67至85頁），上開土地及建物確實經謝基福於10 7年4月18日設定擔保債權金額675萬元之最高限額抵押權等 情，再參以謝基福所提出之用以聲請本票裁定強制執行之本 票影本2紙（臺北地院107年度司執字第55502號卷，下稱司 執55502卷，第7頁）、強制執行聲請狀（司執55502卷第2至
3頁）、追加強制執行聲請狀（臺北地院107年度司執字第88 276號卷，下稱司執88276卷，第2至3頁）、暨系爭房地之謄 本及異動索引（詳異動索引卷），可知被告於106年間因經 濟窘迫需錢周轉之情，陸續向謝基福借款並簽發本票、提供 其所有上開臺南市○○區房地及第三人莊基福所有上開花蓮縣 ○○鎮房地供謝基福設定最高限額抵押權以為擔保，被告並未 將系爭房地提供予謝基福設定抵押權作為其向謝基福借款之 擔保乙節，而被告陷於自身財務狀況窘迫之際，確實未處分 系爭房地或為抵押權設定等作為，則自難認被告有違反上開 協議書第4至6條之規定，遑論有何違背任務之行為。 2、承上，縱證人謝基福證稱被告有告知債權人謝基福其名下尚 登記有系爭房地等情，然被告仍明白告以無法為謝基福之債 權設定抵押，事實上亦確實未就系爭房地為謝基福與被告之 債權設定抵押擔保，佐以謝基福亦明知系爭房地上設定有預 告登記等節，足稽被告並未虛捏事實或刻意促使謝基福拍賣 系爭房地抵償之作為。況被告名下是否另有系爭房地之登記 乙節，身為被告債權人之謝基福本可經由民事強制執行程序 中，檢視被告財產清單之記載內容，即可必然且輕易地知悉 被告名下財產登記情形之形式歸屬狀態，從而為債權人之謝 基福縱未經被告告以名下財產狀態，謝基福原可透過相關權 利實現之程序自行探知，可徵被告是否主動告知名下有無系 爭房地，就系爭房地是否遭謝基福進行查封拍賣而受償乙節 ，不存在決定及必然關係；更況本案係告訴人主動將系爭房 地借名登記在被告名下，系爭協議書中針對被告若因自身債 務將致系爭房地受到抵償之危機或風險時，是否負有主動告 知告訴人乙節，並無相關約定，已詳述如前，縱認被告未主 動通知告訴人有關系爭房地將遭謝基福強制執行乙節，因本 案被告並不具有為告訴人管理本人財產之權責地位及獨立自 主權限等身分關係，自難認該當於背信罪之構成要件。 3、至系爭房地其後雖仍經謝基福依法為強制執行之聲請，並經 由法院為系爭房地之查封、拍賣等執行程序之進行，惟依謝 基福於原審審理時證稱：被告未曾要求不要執行臺南房子及 花蓮土地，我就是按照流程走，臺南房子跟臺北房子是同時 聲請拍賣，臺南房子好像有進行到第一拍，但沒有拍掉，後 來臺北松智路房子拍賣我已經獲償，所以我就把臺南房子部 分撤拍等語（原審卷第321至323頁），可知謝基福就系爭房 地依法聲請拍賣取償，實係出於其自己之意思，復同時對被 告所有之前開臺南房地聲請強制執行，過程中，被告既未曾 指示或要求謝基福優先就系爭房地拍賣取償，則謝基福上開 出於其自己意思為其權利之正當行使，自難認系爭房地遭謝
基福聲請強制執行並經法院拍賣程序出售與第三人，有何違 反上開協議書內容，而令被告擔負背信之法律責任。(四)公訴意旨另以告訴人於105年間，請被告依協議書約定返還 本案房地，或配合辦理移轉登記相關事宜，均遭置之不理， 認被告有違背受託登記之義務等語。惟告訴人於原審審理時 證稱：本案房地被查封後，我才要求被告返還，但我找不到 被告，傳訊息給被告也沒有獲得回應，中間被告還被通緝1 年，所以我是跟謝基福講等語（原審卷第167至169頁），堪 認告訴人直到107年6月12日系爭房地遭查封登記後，始有請 求返還之意，然因未能聯繫被告，僅向被告之債權人謝基福 主張，當無向被告請求返還或配合辦理移轉登記卻遭置之不 理之情事；況且告訴人要求被告返還之際，系爭房地當時已 遭查封，被告顯難配合辦理移轉登記，自不能因此認被告有 違反其等協議書內容而構成背信犯行。
五、綜上，本案被告僅為系爭房地之出名人，非實際所有權人， 且依上開協議書內容，被告並未受告訴人之委任處理事務， 而有管理本人財產的權責地位及獨立自主權限，亦不存在有 被告須為本人利益計算的前提下之違反與該權責地位具有功 能關聯性的義務而言，揆諸上開說明，自與公訴人所指刑法 第342條第1項背信罪之構成要件未相符合。檢察官所舉前開 事證經綜合評價之結果，尚未達於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，本院尚無從形成有罪確信之 心證。此外，復無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之 強制犯行，揆諸前開法律規定及說明，自應為被告無罪之諭 知。至告訴代理人另以被告於臺北地院108年度重訴字第121 3號民事案件審理中，仍拒絕返還本案房地，且以受贈系爭 房地為辯，僅得證明被告與告訴人間之系爭房地借名登記契 約生有民事債務不履行之爭執，惟此民事爭議，仍不足以證 明被告有何受告訴人委任處理事務，違背義務之背信行為， 即難憑此為不利於被告之認定；是本案告訴代理人聲請傳喚 證人魏錫安以證明被告於108年4月間有拒絕移轉登記本案房 地之舉，在本案起訴書所載犯罪事實無從證明被告有公訴人 所指背信犯行之前提下，難認有傳喚之必要，附此敘明。 六、維持原判決之理由：
原審同此認定，以不能證明被告有檢察官所指背信犯行，為 被告無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨仍以：被 告要求告訴人塗銷最高限額抵押權改以預告登記，且拒絕告 訴人移轉登記本案房地之所請，足認告訴人對於本案房地有 立於所有權人之地位自居，而該當於背信罪之要件等語，其 不可採之處如前所述，不另贅載，本案依卷存事證，不能認
定被告確有檢察官所指訴之犯行。從而，檢察官仍執前詞提 起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官游忠霖偵查起訴，檢察官李山明提起上訴，檢察官周啟勇到庭執行公訴職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嬿如
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
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