臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第494號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 詹良訓
被 告 呂學誠
（另案於法務部○○○○○○○○臺中 分所執行中）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院110年度易
字第413號，中華民國111年2月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署108年度偵字第13546號、109年度偵字第9431
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○自民國104年6月間起，向曹建安承租新竹縣○○鎮○○○ 段000號地號土地放置廣告T壩鋼管7組及鋼管附屬鐵材，甲○ ○、綽號「黑仔」之成年男子、葉斯龍等人於108年7月8日前 某日經廖良騰（葉斯龍、廖良騰所涉加重竊盜犯行，應由檢 察官另行偵辦）告知獲悉此情，遂共謀竊取上開鋼管及鐵材 變賣得款。適丙○○欲向「黑仔」借款新臺幣（下同）2萬元 ，因而應允「黑仔」要求擔任契約名義人，而與甲○○、葉斯 龍、廖良騰、「黑仔」共同意圖為自己不法之所有，基於竊 盜之犯意聯絡，由丙○○、甲○○於108年7月8日至不知情之呂 學堅所經營展茂資源回收有限公司（下稱展茂公司），分別 以智宇廣告公司負責人及介紹人身分，出面與展茂公司簽立 買賣合約書，約定以每公斤6元之價格出售前揭鋼管及鐵材 ，丙○○因而向「黑仔」借得2萬元。嗣甲○○即承前竊盜犯意 ，而與「黑仔」、葉斯龍、廖良騰共同基於結夥三人以上竊 盜之犯意聯絡，4人在呂學堅於108年7月9日至12日派車至上 開土地載運前揭鋼管及鐵材時，到場協助看管機器、跟車過 磅，上揭廣告T壩鋼管7組及鋼管附屬鐵材終被搬運殆盡，因 而行竊得逞，甲○○則分得5,000元作為報酬。嗣乙○○驚覺遭 竊，報警處理後，始循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告丙○○、被告甲○○ （下稱被告2人）犯罪之供述證據，檢察官及被告甲○○於本 院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未 聲明異議，而被告丙○○於原審審理時就供述證據之證據能力 亦均表示沒有意見（見原審卷二第15至18頁），復經審酌該 等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信 之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據 能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋， 亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，分據被告甲○○於原審及本院審理時、被告丙○○於 原審審理時均坦白承認（見原審卷一第142至143、318、355 頁、卷二第9至10、20至23頁；本院卷第192頁），並核與證 人即告訴人乙○○於警詢及偵查中之指述情節一致（見偵字第 9431號卷一第162至163頁；他字卷第56至59、94至95頁）， 復經證人曹建安、呂學堅及呂紹謙分別於警詢、偵查及原審 審理時證述明確（見偵字第9431號卷一第9至10頁反面、165 至166頁、卷二第87至88頁；他字卷第56至58、62至63頁； 偵字第13546卷第62至63、84至86頁；原審卷一第356至365 頁、卷二第10至15頁），另有土地租賃合約書、104年間本 件廣告T壩鋼管及鋼管附屬鐵材放置之照片、買賣合約書、 本件廣告T壩鋼管及鋼管附屬鐵材遭竊後現場照片、監視錄 影畫面截取照片、呂學堅提供之秤量單等件在卷可稽（見他 字卷第4至5、8至11頁；偵字第9431號卷一第18至20、175至 196頁），是認被告2人上開任意性自白核與事實相符，可以 採取。本件事證明確，被告2人上揭犯行足可認定，應依法 論科。
參、論罪部分：
一、核被告丙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；被告甲
○○所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜 罪。起訴書雖認被告甲○○係涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪 ，然業經檢察官於原審審理時當庭更正（見原審卷二第23頁 ），自無須變更起訴法條。
二、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯 罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限， 不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號 解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將 「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第 28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法 中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第72 10號判例意旨參照）。查被告丙○○雖與被告甲○○、葉斯龍、 廖良騰、「黑仔」就本件竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔（ 詳後述），然被告甲○○、葉斯龍、廖良騰、「黑仔」竊取上 開鋼管及鐵材時，被告丙○○並未在場，且依卷內事證僅得認 定被告丙○○負責簽立上開鋼管及鐵材買賣合約書之行為分擔 ，尚難認被告丙○○知悉被告甲○○、葉斯龍、「黑仔」等人將 結夥三人以上到場共同行竊，自無從論以刑法第321條第1項 第4款之結夥三人以上竊盜罪，附此敘明。
三、被告2人就上開犯行，與葉斯龍、廖良騰、「黑仔」間，各 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、被告甲○○前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年 度審易緝字第50號判決判處有期徒刑6月確定；②賭博案件， 經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第823號判決判處有期 徒刑5月確定；③施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年 度審易緝字第49號判決判處有期徒刑6月確定；④施用毒品案 件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1614號判決判處 有期徒刑7月確定；⑤⑥竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度審易字第472號判決分別判處有期徒刑6 月、6月確定； ⑦⑧竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第1160 號判決分別判處有期徒刑6月、5月確定；⑨⑩⑪⑫竊盜等案件， 經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第1822號判決分別判 處有期徒刑10月、8月、4月、3月確定；⑬⑭竊盜等案件，經 臺灣新北地方法院以100年度易字第1902號判決分別判處有 期徒刑6月、3月確定；⑮施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以100年度審易字第1322號判決判處有期徒刑6月確定。嗣 經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第2623號裁定，就前揭① ②③⑤⑦⑧⑨⑩各罪刑定應執行有期徒刑3年8月；就前揭④⑥⑪⑫⑬⑭⑮各 罪刑定應執行有期徒刑2年5月確定，入監接續執行後，於10
5年5月9日假釋付保護管束，迄105 年11月11日保護管束期 滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，有本 院被告前案紀錄表1份可佐，是被告甲○○受徒刑之執行完畢 ，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而依 司法院大法官釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原 則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依 本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告甲○○於前 案係因犯竊盜案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期 待其能因此自我控管、約束，惟被告甲○○卻故意再犯與先前 犯罪內容及情節相同之竊盜犯行，足見其有一定特別之惡性 ，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告甲○○所犯之罪予以 加重，尚不致使被告甲○○所受之刑罰超過其所應負擔之罪責 ，而造成對其人身自由過苛之侵害，仍有加重法定最低本刑 之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。肆、沒收部分：
按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯） 連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性 質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法 律有規定者為限（民法第272條參照）。而沒收兼具刑罰與 保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民 基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行 犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負 其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特 別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸 殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得 負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其 他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及 罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損 害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之 追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院 105年度台上字第251號判決意旨參照）。查被告甲○○於偵查
及本院審理時供稱：因本案我獲得5,000元等語（見偵字第1 3546號卷第59頁；本院卷第347頁），而被告丙○○於原審審 理時亦具狀自承：「黑仔」借我2萬元等語（見原審卷一第5 23至525頁），是認被告丙○○、甲○○因本件犯行各獲有2萬元 、5,000元之犯罪所得，而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調 節條款之情形，是分別應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被 告2人正值青壯，竟不思以正當途徑獲取財物，任意竊取他 人財物，侵害他人財產安全，所為殊值非難；再考量被告2 人固坦承犯行，但未能賠償告訴人分毫之犯後態度，兼衡被 告甲○○自承教育程度為國中畢業、案發時從事水泥工、日薪 2,500元，未婚；被告丙○○自承教育程度為國中肄業，案發 從事理貨員，時薪160元，離婚，無未成年子女，暨本件犯 罪動機、手段、被告2人素行、犯罪參與程度、所獲利益、 告訴人所受財損等一切情狀，各量處被告甲○○有期徒刑1年 、被告丙○○有期徒刑6月，並就被告丙○○部分諭知如易科罰 金，以1千元折算1日。另就沒收部分說明：被告甲○○於偵查 中供稱：因本案我獲得5,000元等語，而被告丙○○具狀自承 ：「黑仔」借我2萬元等語，均應依刑法第38條之1第1項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依 同條第3項規定，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均 無違誤，量刑亦稱允恰。
二、檢察官據告訴人請求上訴意旨略以：被告甲○○雖於偵查及審 理中坦承涉犯本案，然於偵查中明確表示被告丙○○之暱稱為 「黑仔」(台語發音)，其係透過被告丙○○引介轉告才知道有 本案之廣告T霸鋼管及鋼管附屬鐵材可竊云云，直至本案審 理時才改稱本案另有「黑仔」、葉斯龍及廖良騰等共犯，且 「黑仔」並非被告丙○○，對於本案實際犯罪經過多所隱瞞， 難認被告甲○○就其犯行有悔悟之真心。被告丙○○於偵查、本 案準備程序時均否認犯行，係於最後一次審判期日前才具狀 自白犯罪，亦難據此作為其犯後坦承犯行之量刑參酌。再者 ，被告甲○○、丙○○歷經本案偵審程序，多次與告訴人同庭陳 述，卻從未對告訴人表達任何之歉意，亦未具體填補告訴人 因犯罪所生損失，此業經原審認定在案，是認原審量處刑度 未能契合法律感情，量刑有瑕疵，爰依法提起上訴等語。惟按 刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，
以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最 高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判 決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎 ，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事 由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人 刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為 基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上 不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職 權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。據 此，前揭檢察官上訴意旨指稱原審量刑未能契合法律感情，量 刑有瑕疵等語，尚非足取。是檢察官提起上訴，仍執前開情 詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持 己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應 予以駁回。
三、被告丙○○上訴意旨略以：我本案向「黑仔」借得之2萬元， 已於108年8月間還給「黑仔」，該筆款項是借貸關係而非犯 罪所得，且原判決量刑也稍嫌過重等語。經查： ㈠為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有 犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規 範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因 。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。查被告丙○○於原 審審理時已提出刑事自白狀供承：「黑仔」向我說他朋友那 裡有一批T壩要處理，要有人幫忙簽約，我隨即回他願意代 為幫忙簽約，「黑仔」立即拿出2萬元交給我等語（見原審 卷一第523至525頁），顯見被告丙○○因參與本案竊盜犯行即 簽立上開買賣合約書之行為分擔，確獲有2萬元之犯罪所得 ，被告丙○○上訴意旨雖稱該2萬元已還給「黑仔」等語，然 觀諸被告丙○○前揭刑事自白狀並未敘及此情，且提起本件上 訴時亦未附具相關還款證明，自難認有據可採。則原判決就 沒收部分說明：被告丙○○具狀自承：「黑仔」借我2萬元等 語，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價 額。且依卷內事證，原判決未適用刑法第38條之2第2項規定
裁量不宣告沒收、追徵或酌減之，核其論斷，於法尚無不合 。是被告丙○○上訴意旨指摘原判決諭知犯罪所得之沒收及追 徵為不當，依上述說明，自無足取。
㈡至被告丙○○上訴意旨另指稱原審判決量刑過重乙節，查原審 判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀， 詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用 自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷 之事由可言。被告丙○○上訴意旨此部分所述，顯係就原審量 刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意 ，再事爭執，亦非可採。據上，被告丙○○上訴意旨所指各節 ，均難認為有理由，應予駁回。
陸、被告丙○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其 陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官黃嘉慧提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
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