臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第156號
上 訴 人
即 被 告 廖佩芸
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年
度易字第256號，中華民國110年12月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵緝字第97號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖佩芸犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖佩芸基於意圖為自己不法所有之竊盜及詐欺得利犯意，於 民國108年11月22日17時30分許，在宜蘭縣○○市○○路0號之寶 雅國際股份有限公司（下稱「寶雅公司」）宜蘭站前店內， 趁店員及保安專員簡信慧不注意之際，徒手自商品貨架上竊 取如附表所示共計新臺幣（下同）2690元之商品，並將價值 259元之瑪榭網織圓領發熱衣與價值89元（依發票資料顯示 之實際售價）之深紫女圓領刷毛衣對調後，持價格較低之深 紫女圓領刷毛衣包裝結帳，致不知情之店員陷於錯誤而結帳 ，廖佩芸因此免除支付商品差額170元之義務，而詐得財產 上之不法利益。嗣因該店店員盤點商品時察覺有異，經調閱 店內監視器畫面後，查悉上情而報警處理。
二、案經寶雅公司委由簡信慧訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報 告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦有明定。查檢察官、上訴人即被告廖佩芸（下稱「 被告」）就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證 據能力均未爭執（見本院卷第69至70頁、第103頁、第169頁 ），且迄言詞辯論終結時，均未對該等證據之證據能力聲明 異議，本院審酌各該供述證據作成時，核無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其 餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證 據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱在 卷（見原審卷第226至227頁、第240頁、本院卷第170至171 頁），核與證人簡信慧於警詢、偵訊時之證述（見警蘭偵字 第1090032200號卷第7至9頁、偵緝卷第28頁正反面）相符， 並有商品目錄表、售價表（見同上警卷第11至14頁）及現場 監視器畫面翻拍照片（見同上警卷第15至18頁）等證據資料 在卷可佐認，足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪以 採認。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪及是否減輕其刑之說明：
㈠核被告就竊取如附表所示之物部分，係犯刑法第320條第1項 之竊盜罪；就前揭將價值259元之瑪榭網織圓領發熱衣與價 值89元之深紫女圓領刷毛衣對調後，持價格較低之深紫女圓 領刷毛衣包裝結帳，致不知情之寶雅公司宜蘭站前店店員陷 於錯誤而結帳，因此免除支付商品差額170元之義務，而詐 得財產上不法利益之部分，係犯刑法第339條第2項、第1項 之詐欺得利罪。被告以一行為同時觸犯上開竊盜罪及詐欺得 利罪，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定，從一重之詐欺得利罪處斷。
㈡本件無刑法第19條減輕其刑之適用
被告雖辯稱其罹患精神疾病，持續接受醫院治療，本案係在 其服藥後，神智不清時所犯，有刑法第19條減輕其刑規定之 適用云云。惟依前揭現場監視器畫面翻拍照片（見同上警卷 第15至18頁）及本院勘驗現場監視器畫面結果（見本院卷第 71至73頁）所示，顯示被告在本件竊盜及詐欺犯行時，不僅 能自商品貨架正常搜尋、挑選而竊取如附表所示之11件商品 ，更能將前揭價值259元之瑪榭網織圓領發熱衣與價值89元 之深紫女圓領刷毛衣對調後，持價格較低之深紫女圓領刷毛 衣包裝至櫃台結帳，使不知情之店員陷於錯誤而為其結帳， 且被告於前揭竊盜及詐欺過程中，不僅先後二次進入該店面 ，尚能使用手機與他人通話，此均係相當精細，需具正常精
神意識、理解及判斷能力者始能完成之動作，顯見被告當時 精神狀態及認知能力均屬正常，並無其所指因服用藥物致神 智不清，辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力減低之情 形，自無從依刑法第19條第1項或第2項規定，免除刑事責任 或減輕其刑；被告主張其本案所為，應適用刑法第19條規定 減輕其刑，尚屬無據。
三、撤銷改判及量刑、沒收之理由說明：
㈠原審認被告竊盜、詐欺得利之犯行，事證明確，而予論罪科 刑，固非無見。惟查被告前因販賣、轉讓及施用毒品等案件 ，經法院分別判決罪刑確定後，由本院以101年度聲字第163 6號裁定應執行有期徒刑7年9月確定，於104年5月7日縮短刑 期假釋出監並付保護管束，嗣於106年8月18日假釋期滿未經 撤銷，視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（ 見本院卷第129至143頁），其於徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然其前案與本 案所犯之罪質不同，且前案與本案之行為時間相距數年，尚 難認其有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收 矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其 法定最低本刑。原審未察，遽依刑法第47條第1項規定加重 其刑，自有未合；被告上訴意旨指稱本案應適用刑法第19條 規定減輕其刑，雖無理由，惟原判決既有上開違誤可議之處 ，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖為自己不法所有， 竊取他人財物及詐欺得利之犯罪動機、目的、手段、所造成 之損害及所獲不法利益，暨其除有前揭構成累犯之部分外， 另曾犯竊盜罪經判處罪刑在案之前科紀錄（見本院卷第129 至142頁所附本院被告前案紀錄表），素行非佳，犯後於原 審及本院審理時尚能坦承犯行，態度尚可，並已與被害人寶 雅公司成立和解，賠償被害人2萬元（見原審卷第243頁所附 「和解書」）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告雖請求宣告緩 刑，惟其前因故意犯罪受有期徒刑之宣告，於106年8月18日 執行完畢，已如前述，不符得宣告緩刑之要件，自無從為緩 刑之宣告，附此敘明。
㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前2條之沒 收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項定有明 文。查如附表所示之商品（價值共計2690元）及被告因本件 詐欺得利犯行所免除支付商品差額170元之不法利益，固均
屬被告之犯罪所得，惟被告既已賠償被害人2萬元，實際賠 付金額已超過其犯罪所得，若仍諭知沒收或追徵其犯罪所得 ，對於被告將有過苛之情形，爰依刑法第38條之2第2項規定 ，就此各部分均不予宣告沒收或追徵價額，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉怡材提起公訴，被告上訴後，由檢察官王亞樵到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱紹銓
中 華 民 國 111 年 7 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 商品名稱 售價（新臺幣：元） 1 棉花共和國-M黑超涼快乾背心 209元 2 媚比琳超激細抗暈眼線液抗手震版（黑） 350元 3 鋯石垂墜針式耳環愛心 259元 4 三角C圈耳環 59元 5 Hangten極度包覆運動內衣黑L 369元 6 鋯石垂墜針式耳環圓形 279元 7 蘭韻紙纖化粧棉180片裝1入 49元 8 鋯石垂墜針式耳環方形 259元 9 薇佳微晶3D全能洗顏霜 399元 10 鋯石珍珠垂墜S勾耳環三角 229元 11 鋯石珍珠垂墜S勾耳環愛心 229元