臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3422號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李高全
選任辯護人 葉慶人律師(法扶律師)
葉慶媛律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院109年度訴字第1206號，中華民國110年8月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第36575號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：本件檢察官針對原審判決無罪之部分提起上訴（ 起訴書犯罪事實欄一㈠、㈡1至3），被告甲○○就原審判決有罪 部分上訴（起訴書犯罪事實欄一㈡4），因上訴顯無具體理由 而不合法定程式，經本院判決駁回上訴確定，故本院審理範 圍為原審判決被告無罪之部分。
二、公訴意旨略以：被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯 絡，與少年吳００（民國00年0月生，年籍資料詳卷）共同為 下述行為：
㈠由吳００先透過其所有之門號0000000000號行動電話連結網際 網路，以社交通訊平台FACEBOOK（即臉書）之即時通訊軟體 與少年王００（原名王００，92年2月生）聯繫，議定由吳００以 新臺幣（下同）300元之價格，販賣含有第三級毒品3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包1包與王００，並 約定於108年2月28日18時許，在新北市○○區○○街000巷0弄0 號新泰公園會晤交易後。吳００旋聯繫被告轉知上情，經被告 應允後，乃由吳００持被告所交付之本次販毒交易所需之第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包（ 黑色小惡魔DIABLO字樣彩色立方體包裝袋）1包，即依約在 上開時地與販賣含有上開第三級毒品之咖啡包1包與王００， 再收取上開販賣毒品價金。而共同以此方式意圖營利販賣上 開第三級毒品。嗣經警於同年5月25日20時許，據報在王００ 位於新北市○○區○○路000巷0號0樓居所查獲上開毒品殘渣袋 （黑色小惡魔DIABLO字樣彩色立方體包裝袋之殘渣袋）1 個 （起訴書事實一㈠）。
㈡被告與吳００議定由被告先使用其所有之行動電話連結網際網 路，在行動通訊軟體Wechat（即「微信」）上，以暱稱「幼
的50七星一包」之人，使用私訊之方式散布「各位新小姐新 到貨。現在開始下雨天我們照常送貨。抱歉前幾天因為下雨 都需要各位自取。」、「著裝就定位點名水果漂亮小姐為您 送到府老客戶門著裝完畢了嗎快撥打專線」等販毒訊息，並 與循線前來洽詢之買家議定相關販毒事宜。再由吳００依被告 指示之時間地點，攜帶所欲交易之毒品前去與買家完成交易 ，並收取毒品價金後，再由二人朋分之。謀議既定，而共同 為下列行為：
1.乙○○及丙○○得知上揭訊息後，乃推由乙○○以行動通訊軟體We chat與暱稱「幼的50七星一包」之被告聯繫，議定以4000元 之價格，向被告購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 之毒品咖啡包10包，並約定於108年3月11日1時許，在新北 市○○區○○路000號衛生福利部臺北醫院急診室附近之7-11超 商外交付毒品及給付價金後。被告旋即指示吳００持被告所交 付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包 前往約定地點進行交易。吳００遂於上開時地與乙○○及丙○○完 成上開毒品交易並收取4000元（起訴書事實一㈡1）。 2.乙○○復以行動通訊軟體Wechat與暱稱「幼的50七星一 包」 之被告聯繫，再度議定以4000元之價格，向被告購買含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，並約定 於108年3月12日19時50分許，在新北市○○區○○路000 號前交 付毒品及給付價金後。被告旋即指示吳００持被告所交付含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（黑色 小惡魔"DIABLO"字樣放射狀彩虹包裝袋）前往約定地點進行 交易。吳００遂於上開時地與乙○○及丙○○完成上開毒品交易並 收取4000元。而共同以此方式意圖營利販賣上開第三級毒品 （起訴書事實一㈡2）。
3.少年黃００為幫助未成年人陳宗信取得第三級毒品。乃循上開 廣告訊息與被告聯繫，經議定以4000元之價格購買含有第三 級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包 ，並約定於108年3月19日0時許，在新北市板橋區新海路與 長江路1段上全家超商旁之小巷子內會晤交易後。被告旋使 用社交通訊平台「臉書」之即時通訊軟體，以暱稱「李全全 」聯繫吳００，並指示吳００持被告交付含有第三級毒品硝甲西 泮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包依約前往約定 地點進行交易。吳００遂於上開時地與陳宗信完成上開毒品交 易並收取4000元（起訴書事實一㈡3）。
㈢因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪嫌等語。
三、按販賣或施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或
共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項 定有明文，是販賣或施用毒品者所為毒品來源之證言，乃有 利於己之陳述，其有為邀輕典而為不實陳述之虞，本質上存 有較大之虛偽危險性，其憑信性本不及於一般人，則為擔保 其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明 之基本原則，其所為自某人處取得毒品之陳述，自須有相當 之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院 110 年度台 上字第 5782 號判決要旨參照）；又按罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分 別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所 明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍 非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定； 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無 論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判決先例要旨參照）。四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被 告之供述、證人吳００、王００於警詢、偵查及原審少年法庭中 之證述、證人乙○○、丙○○於警詢、偵查中證述、證人黃００於 警詢、證人陳宗信於警詢及原審少年法庭中之證述、王００遭 扣案之毒品殘渣袋及鑑定報告、吳００傳送訊息之翻拍照片、 乙○○、丙○○遭警方扣得之毒品及鑑定報告、聯繫毒品交易之 對話訊息翻拍照片等為主要論據。訊據被告堅詞否認有何販 賣第三級毒品之犯行，辯稱：並未販賣毒品與王００、乙○○及 丙○○，108年3月19日0時許與黃００、陳宗信之毒品交易與其 無關，亦未使用暱稱「幼的50七星一包」之微信等語。五、經查：
㈠起訴書事實一㈠部分：證人吳００雖證稱販售與王００之毒品咖啡 包係由被告提供等語（原審卷第191頁），然依證人王００於 警詢中證述：我是透過臉書與吳００聯繫購買毒品咖啡包（10 8年度偵字第23025號卷第34頁），於偵查中證稱：我沒有看 過被告，我是使用臉書或微信與吳００聯繫，直接向吳００購買 毒品咖啡包等語（108年度偵字第23025號卷第253 、254頁 ），故依證人王００之證述，並無從認定王００所購得之毒品係 由被告提供，無從補強販毒正犯吳００前揭證言。檢察官上訴 雖稱：吳ＯＯ母親於108年6月5日少年法庭稱：被告於案發後 還有來找吳ＯＯ，要求吳ＯＯ改口供及賠償毒品款項約2萬多元
等語，然此部分證言即令屬實，究竟被告係要求吳００更改何 部分證言、賠償何部分之毒品款項，均未明確，尚難逕認與 此部分犯行相關，而王００遭扣案之毒品殘渣袋及鑑定報告， 亦無從證明為被告所提供，此外，卷內亦無任何證據足以佐 證被告有參與本次販賣第三級毒品犯行，此部分既僅有販賣 毒品者所為毒品來源來自被告之證言，參諸前揭判決意旨， 自無從憑此認定被告有為起訴書事實一㈠之行為。 ㈡起訴書事實一㈡1、2部分：證人吳００雖證稱微信暱稱「幼的50 七星一包」是被告在使用，起訴書事實一㈡1、2之毒品交易 ，是被告與乙○○聯絡，再拿毒品咖啡包由我前往交易等語（ 原審卷第192至194 頁），然查：
1.證人乙○○於警詢中證稱：毒品咖啡包是跟新莊微信帳號是「 幼的50，七星一包」購買（108年度他字第2078號卷第43頁 ）；於偵查中證述：我是以微信與吳００聯繫毒品交易事宜， 吳００的微信帳號為「幼的50，七星一包」，之後我們相約於 108年3月12日19時50分許，在新北市○○區○○路000號路邊交 易。當天是丙○○開車載我到該處，而吳００騎乘一台改裝機車 過來與我們會合，我看到吳００後，就自己一人下車，上前與 吳００面交。見面後，我就拿4000元現金給吳００，而吳００就拿 出咖啡包並交付給我；此次交易甲○○沒有出現（108年度偵 字第23025號卷第280頁）；於原審時證述：我不知道「幼的 50七星一包」的真實姓名等語（原審卷第215頁），依證人 乙○○前揭證述，均未提及被告，並無從認定被告與起訴書事 實一㈡1、2之販賣第三級毒品犯行有關。至證人乙○○於偵查 中雖曾稱：甲○○跟吳００應該是一起販賣毒品，他們二人使用 同一個微信帳號，所以有時候是甲○○出來交貨給我，有時候 是吳００出來交貨給我（108年度偵字第23025號卷第279頁） ，然於原審時稱：不知道當時為何會這樣說，是警察教我的 等語（原審卷第218頁），故關於證人乙○○證述被告跟吳００ 一起販賣毒品，二人使用同一個微信帳號乙情是否實在，顯 非無疑，又證人乙○○於同次偵查中復證述：108年3月12日交 易時被告並未有出現等語明確（108年度偵字第23025號卷第 280頁），而證人乙○○對於被告曾於何次交易中出現進行交 貨，均未提及，而無從認定與本案經起訴之毒品交易有關， 是依證人乙○○之證述，並無從補強證人吳００所之前揭證詞。 2.證人丙○○於偵查中證稱：與吳００交易時，幾乎都是吳００出來 與我們見面交易，但是其中有一次，吳００還有另外帶2至3個 人一起來；我不確定有沒有見過被告，只記得有一次我們與 吳００交易時，有一個胖胖的人有陪吳００一起來，相片中之人 有點像那個人（108年度偵字第23025號卷第254至257頁）；
於原審證述：不知道108年3月11日乙○○當天跟誰交易；108 年3月12日交易當天我在旁邊而已，可是那時很暗；咖啡包 是乙○○叫的，我不知道來源等語（原審卷第183、185、186 頁），其於偵查中亦未能確認被告有無於交易時到場，至原 審審理時更稱是由乙○○叫貨，其不知毒品來源，故其證言亦 未能佐證被告有參與起訴書事實一㈡1、2之犯行。 3.故依證人乙○○、丙○○之證述，並無從補強販毒正犯吳００前揭 證言，而乙○○、丙○○遭警方扣得之毒品及相關鑑定報告，無 從證明扣案毒品為被告所提供，而聯繫毒品交易之對話訊息 翻拍照片，亦無法證明對話之對象為被告，此外卷內亦無任 何證據足以佐證被告有參與起訴書事實一㈡1、2販賣第三級 毒品犯行，此部分既僅有販賣毒品者吳００所為與被告共犯本 案之證言，參諸前揭判決意旨，自無從憑此認定被告有為起 訴書事實一㈡1、2之行為。
㈢起訴書事實一㈡3部分：證人吳００雖證稱本次販售與黃００之毒 品咖啡包10包為被告所提供，是黃００自己跟被告聯繫等語（ 原審卷第195頁），經查：
1.證人黃００於原審證述：不記得「幼的50七星一包」這個微信 帳號，沒有印象有跟這個微信帳號交易過；在警局提過的「 幼的50七星一包」，因為那時有喝咖啡包，喝下去會有點不 清不楚的，所以我也不太記得了；那時候那年代都有支援版 這種東西，支援版這種東西本來就是大家都知道就是用來叫 毒品的，該次買毒品是從支援版隨機找的；我不知道被告有 沒有毒品，也不清楚被告與吳００間的關係；支援版蠻複雜的 ，它是一個很多人的群組之類的，很多人在裡面販售毒品等 語（原審卷第223至224、226至227頁），故依證人黃００之證 詞，並無從認定被告所購得之毒品係由被告提供，無從補強 販毒正犯吳００前揭證言。
2.證人陳宗信於原審法院少年法庭雖證述：我是透過朋友齊齊 的手機聯絡到李全全，李全全再派少年送來的等語（108年 度少調字第390號卷第211頁），然於同次經法官訊問如何知 道是李全全派吳００前來交易毒品時，稱：因為我就在齊齊（ 指黃００）旁邊，我只知道流程而已，是齊齊跟我講的等語（ 108年度少調字第390號卷第211頁），足認證人陳宗信並非 親自見聞被告有派吳００前來交易毒品，而係經由黃００所告知 ，屬傳聞證據，自無從作為認定被告有販賣毒品之證據，且 黃００於原審復已證述不知道被告有沒有毒品，也不清楚被告 與吳００間的關係等語明確（原審卷第227頁），是證人黃００ 、陳宗信之證詞亦無從補強販毒正犯吳００前揭證言。 3.被告雖對吳００於同日2時40分許持其所交付之第三級毒品愷
他命2公克前往與黃００、陳宗信交易乙情坦承不諱，並經原 審判決有罪確定，然被告對該次交易之情形係供稱：吳００跟 我說有朋友需要毒品，要愷他命2 包，我想說好身上剛好有 2 包，就拿去給吳００，跟他說要收2400元回來，地址則是吳 ００告訴我，我怕忘記，再打一次地址傳給吳００，然後告訴吳 ００收2400元等語（原審卷第100頁）。故黃００雖於108年3月1 9日凌晨零時許、2時40分許透過網路支援版購買毒品，並均 係由吳００前往交付，而其中凌晨2時40分許該次是由被告提 供毒品，然吳００2次之毒品來源是否相同而均係由被告提供 ，並非無疑。此再觀證人吳００本案案發後於少年法庭時供稱 ：前陣子林凱傑叫我賣藥，藥在我這邊，但是我藥賣不出等 語（108年度少調字第390號卷第370至371頁），足徵吳００之 毒品來源並非僅被告一人，故被告辯稱於108年3月19日凌晨 零時許之交易與其無關等語，尚非無據。
4.故依證人黃００、陳宗信之證述，並無從補強販毒正犯吳００前 揭證言，此外卷內亦無任何證據足以佐證被告有參與起訴書 事實一㈡3販賣第三級毒品犯行，此部分既僅有販賣毒品者所 為與被告共犯本案之證言，參諸前揭判決意旨，自無從憑此 認定被告有為起訴書事實一㈡3之行為。
㈣綜上所述，本案證據尚有未足，無從依檢察官所提出之各項 證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極 、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之犯行，是 因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。 六、駁回上訴之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：
1.起訴書犯罪事實一㈠：關於被告負責提供毒品來源、及與王Ｏ Ｏ交易之時間、地點、內容等節，於證人吳００歷次證述均大 致相符。且除證人吳ＯＯ前揭證述外，並有本案扣得之毒品殘 渣袋1個、吳ＯＯ母親於少年法庭中證述為補強證據。吳ＯＯ母 親於108年6月5日少年法庭審理中證稱：被告於案發後還有 來找吳ＯＯ，且要求吳ＯＯ改口供及賠償毒品款項約2萬多元等 語，關於被告是否因認證人吳ＯＯ證述均為真實，恐遭司法機 關追訴販毒之刑事責任，方要求證人吳ＯＯ更改證詞等節均已 顯現，且具有調查之可能性，亦對於補強證人吳ＯＯ證述有重 大關聯，得以釐清及保障其證述之真實性，故不調查顯有影 響判決結果之虞。從而，原審應依刑事訴訟法第163條第2項 但書依職權調查上開證據，或曉諭檢察官對此聲請傳喚吳ＯＯ 母親為證人，釐清事情經過與原委，原審有應調查而未調查 證據之違法，及未依刑事訴訟法第163條第2項、第273條第1
項規定等不適用法則之違誤。
2.起訴書犯罪事實一㈡1、2：關於被告負責提供毒品來源、及 與張哲輝、薛哲宇交易之時間、地點、內容等節，證人吳ＯＯ 於上開歷次證述均大致相符，應堪認其證述具可信性，且除 證人吳ＯＯ證述外，並有本案扣得之毒品咖啡包4包、證人乙○ ○於警詢中證述、證人丙○○於偵訊中證述等為補強證據。再 觀諸證人乙○○於警詢中證稱：中港路那個胖胖的約18、19歲 ，黑色平頭，沒有戴眼鏡，左腳有刺青（只有黑色割線）， 170幾公分。富貴路那個瘦瘦的，長的像原住民，160幾公分 ，沒有戴眼鏡等語，此與證人吳ＯＯ於本案審理中證稱：有注 意到被告腳上有刺青等語大致相符。證人乙○○實知悉微信帳 號「幼的50七星一包」實際使用者之身體特徵及犯罪模式， 其所為審理中證述是否可採，容有疑義。證人丙○○於偵查、 審理中證述有所齬齟，證人丙○○於審理中證述是否可採，均 容有疑義。原審漏未審酌上開證詞及辯詞不一之情狀，亦漏 未審酌證人於靠近案發時點之警詢、偵訊證述，記憶應較為 清晰等節，故就此部分證據之評價及取捨，違背經驗法則及 論理法則。且關於證人乙○○指稱之年齡、體型及刺青等相關 外觀特徵，以及證人丙○○於偵查中指認被告等節，對於釐清 證人吳ＯＯ證述之真偽均有重要關聯性，且不調查顯有影響判 決結果之虞，故原審有應調查而未調查證據之違法，亦有未 依刑事訴訟法第163條第2項、第273條第1項規定等不適用法 則之違誤。
3.起訴書犯罪事實一㈡3：關於被告提供毒品來源、及與陳宗信 交易之時間、地點、內容等節，證人吳ＯＯ於歷次證述均大致 相符，故縱關於其取得報酬之數額等節稍有出入，此僅因時 隔過久而不復記憶細節，應仍與其證詞之真實性無礙，不影 響其證述可信度，不應僅憑所述細節略有不一致，據此逕認 其證述不實在，故原審就此部分證據之評價及取捨，尚有違 誤。又除證人吳ＯＯ前揭證述外，並有證人陳宗信於警詢、少 年法庭中證述為補強證據。關於證人陳宗信如何知悉該次交 易提供毒品者為被告等節均已顯現，且具有調查之可能性， 亦對於補強證人吳ＯＯ證述有重大關聯，對於釐清證人吳ＯＯ證 述之真偽均有重要關聯性，且不調查顯有影響判決結果之虞 ，故原審有應調查而未調查證據之違法，亦有未依刑事訴訟 法第163條第2項、第273條第1項規定等不適用法則之違誤等 語。
㈡刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」 應依職權調查證據之規定，當與第161 條關於檢察官負實質 舉證責任之規定，及第154條第1項，暨公民與政治權利國際
公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法 第6 、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。 再參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由已載明：如何衡量公 平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積 形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告 有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無 接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴 訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義 之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項 為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定 原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念 （最高法院110年度台上字第4525號判決要旨參照）。檢察 官於原審並未聲請傳喚吳ＯＯ母親、陳宗信為證人，未能善盡 舉證之責，反於上訴理由中一再指稱法院應依職權調查不利 於被告之事項，顯然混淆法院及檢察官各自責任之分配，參 諸前揭判決要旨，自難認有理由。
㈢原審就上開部分同此認定，以檢察官所提事證不足以證明被 告犯罪，諭知被告無罪，經核並無違誤。檢察官提起上訴， 僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執 ，並未提出其他積極證據可供調查審認。從而，檢察官上訴 ，為無理由，應予駁回。
七、本案被告先前經本院傳喚於111年3月24日、111年4月28日、 111年6月2日進行審判程序，分別於庭期當日（111年3月24 日）或前日（111年4月27日、111年6月1日）具狀請假（本 院卷第143、157、207、213頁），本次經合法傳喚，復委請 辯護人當庭表示被告今日不會到庭，並提出被告交付之安興 診所診斷證明書（本院卷第249頁），然依該診斷證明書之 記載，被告之病名為「非傳染性胃腸炎及結腸炎，急性扁桃 腺炎，急性支氣管炎」，尚非不能到庭之疾病，且診斷書日 期為111年7月5日，已係庭期前2日所開立，依辯護人陳稱被 告係於庭期前一天自行前往事務所將診斷證明書交與律師後 自行離去（本院卷第241頁），顯見被告有外出行動之能力 ，非有因疾病不能到庭之情形，故被告經合法傳喚，無正當 之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。經檢察官吳文正偵查起訴，檢察官盧祐涵提起上訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日