臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3671號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭貴章
選任辯護人 劉力維律師
上 訴 人
即 被 告 李紹平
選任辯護人 王清白律師
吳光群律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院108
年度訴字第135號，中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第6999號、第7000號、第7
001號、第7612號、107年度偵字第10207號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○、甲○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨以：
一、被告庚○○為「祭祀公業鄭萬盛嘗」、「祭祀公業鄭萬盛」、 「公業鄭萬盛」及「鄭萬盛嘗」（下稱四公業）之管理委員 會之管理人，綜理祭祀公業所有事務之處理。其於民國104 年7月16日，經四公業派下現員三分之二以上書面同意，與 被告甲○○簽訂總金額為新臺幣（下同）5億50萬元之如附表 一所示地號土地之不動產買賣契約（下稱不動產買賣契約1 ），復由徐以誥介紹告發人乙○○予甲○○認識後，再由甲○○於 105年1月27日與乙○○簽訂以5億7,457萬元價格轉賣如附表一 所示地號土地予乙○○之子女林祺翊、林思妤之不動產買賣契 約（下稱不動產買賣契約2），並由被告庚○○代理四公業於 不動產買賣契約2中擔任保證人。告發人乙○○唯恐被告庚○○ 於土地過戶前先私自動用土地買賣之訂金，遂與被告庚○○談 妥將該筆款項交付銀行信託，三人並簽立信託協議書，嗣因 該筆款項無法交付信託，而另於105年2月3日由被告庚○○簽 署切結書，向告發人乙○○保證土地買賣訂金於土地移轉過戶
予林祺翊、林思妤前不得動用，並簽發後方註記：「僅限用 于105年2月3日簽訂之切結書使用，俟本契約（105年1月27 日簽訂）標的過戶給甲方後五日內，自動失效，買方無條件 返還丙方」等語之3億元本票1紙予乙○○用於擔保該切結書之 用。乙○○因而於105年2月4日先行開立5千萬元之銀行本票2 張予甲○○，甲○○存入其土地銀行帳號000000000000號帳戶後 ，並於同日將其中之8千萬元開立銀行本票交由被告庚○○， 由被告庚○○分別存入四公業之土地銀行帳號000000000000號 （戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗，存入5,000萬元）、000000000 000號（戶名：公業鄭萬盛嘗，存入1,300萬元）、00000000 0000號（戶名：鄭萬盛嘗，存入700萬元）、000000000000 號（戶名：祭祀公業鄭萬盛，存入1,000萬元）帳戶內。二、被告庚○○明知前開8千萬元款項係來自於乙○○所支付之土地 買賣訂金，均屬於四公業所有，且其已向乙○○切結保證於土 地過戶前，不得擅自挪用，竟與甲○○共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，先由被告庚○○至國泰世華銀行申請設立 開立帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、帳 號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、帳號0000 00000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛）等帳戶及郵局申請設 立帳號00000000號（戶名：鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳號0000 0000號（戶名：公業鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳號0000000000 0000號（戶名：鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳號00000000000000 號（戶名：公業鄭萬盛嘗被告庚○○）等帳戶，再於105年3月 8日起至106年1月26日止，除先將8千萬元於前揭四公業之11 個帳戶內交互轉帳外，且分別於105年3月16日向國泰世華銀 行辦理存單質押貸款3,500萬元，另於105年6月20日、105年 6月21日分別向郵局辦理定存單質押借款400萬元、760萬元 ，並分別於如附表二所示日期，接續自如附表二所示帳戶提 領現金，將四公業前開11帳戶內之金額全數提領，再與甲○○ 共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，分別偽簽日期為105 年1月27日補充契約、105年1月19日補充協議書、105年2月3 日之切結書及105年3月12日之協議書及甲○○分別於105年3月 21日、105年3月22日、105年4月12日、105年5月4日及105年 6月23日收受現金合計5千萬元收據5張，並提出而行使之， 使四公業之派下員誤以為被告甲○○係有權同意被告庚○○動用 帳戶內8千萬元之人，且被告庚○○開立3億元本票係向甲○○擔 保之用，又因土地遲未能過戶致生違約問題，故被告庚○○方 支付被告甲○○違約金5千萬元，而與被告甲○○共同將其中5千 萬元之款項予以侵占入己。（被告庚○○稱其於擔任管理人期 間為四公業支付約3千萬元之款項，並提出財務報表及會計
師之核閱報告，惟餘款5千萬元迄今仍未將餘款返還祭祀公 業）。因認被告庚○○、甲○○共同涉犯刑法第216條、第210條 之行使偽造私文書及第336條第2項之業務侵占等罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 ，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪 之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、 76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。復按被害人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利於被告之認定 ；至以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕 疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為科刑之基礎 （最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號刑事 判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告2人涉犯前揭犯行，無非係以：被告庚○○於 調查時及偵查中之供述、被告甲○○於偵查中之供述及證述、 告訴人己○○、丙○、戊○○、丁○○及證人辛○○等人於偵查及調 查時之供述及證述、證人乙○○於偵查時之證述、證人徐以誥 於偵查時之證述，新竹縣○○鄉公所000年0月0日○鄉字第0000 000000號函、新竹縣竹北市公所104年2月9日竹市民字第104 3001461號函及臺灣新竹地方法院105年度重訴字第88號判決 書1份各1份。（見105年度他字第2671號卷(下稱他2671卷) 告證3、告證4及告證11）證人乙○○陳報之5,000萬元銀行本 票2張（抬頭為甲○○）、1,300萬元（抬頭為公業鄭萬盛嘗） 、700萬元（抬頭為鄭萬盛嘗）、1,000萬元（抬頭為祭祀公 業鄭萬盛）及5,000萬元（抬頭為祭祀公業鄭萬盛嘗）銀行 本票4張、被告甲○○之土地銀行帳號000000000000號帳戶存 摺封面及交易明細表、四公業之土地銀行帳號000000000000 號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名： 公業鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：鄭萬盛嘗）、00 0000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛）帳戶存摺封面及交
易明細表、日期為105年1月27日之信託協議書、日期為105 年2月3日之切結書、四公業開立之3億元本票各1紙及不動產 買賣契約1、2各乙份。（以上均為影本，見106年度偵字第6 999號卷(下稱偵6999卷)證號1-10）被告庚○○開立之四公業 帳戶明細一覽表、開戶資料、存單質押借款資料資料、交易 傳票各1份（以上均為影本）及資金流向圖1張。（見106年 度偵字第7612號卷(下稱偵7612卷)）等為主要論據。被告庚 ○○、甲○○則堅決否認上揭犯行，被告庚○○辯稱：其與甲○○簽 約前，雖然知道取得3 分之2 以上派下員的印鑑證明很難， 但想說如果可以請派下員提供印鑑證明來領土地款的話就不 會有問題，哪知派下員還是有所顧慮不願提供；而乙○○所提 出來的切結書A ，內容是其對甲○○切結不動用土地款，其跟 甲○○另外有於同日簽立另一張切結書B，內容都是針對甲○○ 切結，不是乙○○，且其開的3 億元本票也是交給甲○○，作為 不可動資之保證，但甲○○卻自己交給乙○○，依據其與甲○○簽 立的買賣契約，其只需要對甲○○負責，甲○○跟乙○○的事情是 他們的事情，與其無關；又因為上開祭祀公業已經違約，必 須支付甲○○違約金，其覺得7,500 萬元太多，就與甲○○協議 調降為5,000 萬元，並於105 年3 月12日和甲○○簽署協議書 ，明確約定可自上開祭祀公業帳戶內之8,000 萬元中提領 5 ,000 萬元交給甲○○，原約定的不可動資協議已經無效，所 以其之後才敢去借款跟領用帳戶內的錢，且其是依據上開祭 祀公業管理暨組織規約第8 條規定「本公業設管理人1 人， 由管理委員中互選之。管理人對外代表本公業，對內綜理本 公業一切業務」來做，並沒有違法或損害上開祭祀公業派下 員之利益、財產云云。甲○○則辯稱：其與被告庚○○於104 年 7 月16日簽的買賣契約是真的契約，不是通謀虛偽的，其是 事後才知道拿印鑑證明這麼困難，還另外給了庚○○半年時間 去向派下員徵詢；於 105 年3 月間其偶然發現乙○○交付給 上開祭祀公業的款項遭庚○○動用了，其還主動告訴乙○○這件 事情，如果其跟庚○○有什麼不法意圖，怎麼還會做這件事情 ；另外其簽收庚○○交給其的切結書B和簽署105 年3 月12日 協議書的時間都是106年的時候，因為庚○○說他挪用了公業 的5,000萬元，無法做帳在祭祀公業上，他之後會再還給公 業，且乙○○因為庚○○動用了公業帳戶內的8千萬元，就拿3 億元本票去做裁定，查扣買賣標的，但其跟乙○○間的買賣契 約如果公業無法先移轉土地所有權給其的話，就會造成其對 乙○○違約，需要賠違約金，其單純想要履約才會配合庚○○簽 署切結書B和105 年3 月12日協議書，作為庚○○有權動資之 證明，其並沒有要損害上開祭祀公業派下員的意圖等語。
肆、經查：
一、被告庚○○於民國104年間擔任上開四公業之管理人，綜理上 開祭祀公業事務之處理，係受祭祀公業全體派下員委任，為 全體派下員處理事務之人，於104年7月16日並代表上開祭祀 公業與被告甲○○簽訂總金額為5億50萬元之如附表一所示地 號土地之不動產買賣契約，並在契約第2條第1項第1款第2目 中約定上開祭祀公業應於104年8月13日前備齊「3分之2以上 派下現員同意所有權移轉登記印鑑證明文件」，否則即應依 第11條第1項規定，賠償被告甲○○買賣總價15％之違約金（即 7,507萬5,000元）。嗣被告庚○○無法於期限屆至前依約提供 、備齊3分之2以上派下現員之印鑑證明，被告庚○○即介紹乙 ○○於105年1月27日與被告甲○○簽訂以總金額5億7,547萬元轉 賣部分土地予乙○○之子女林祺翊、林思妤之不動產買賣契約 （買賣標的詳如附表一所示），被告庚○○並代表上開祭祀公 業在該契約中擔任同意人兼被告甲○○之保證人（甲方為林祺 翊、林思妤，代理人為乙○○；乙方為被告甲○○），乙○○為保 障其權益，並與被告庚○○、被告甲○○以信託協議之方式約定 於土地移轉過戶完成之前，不得動用其給付之買賣定金（惟 該筆款項無法交付信託），被告庚○○亦有於105年2月3日簽 立切結書A及開立面額為3億元之本票1紙【該本票後方並註 記「僅限用于105年2月3日簽訂之切結書使用，俟本契約（1 05年1月27日簽訂）標的過戶給甲方後5日內，自動失效，買 方無條件返還丙方」】，乙○○旋於105年2月4日開立面額5千 萬元之支票2紙交予被告甲○○作為第一期款，被告甲○○再開 立票面總金額為8千萬元之支票4紙交予被告庚○○作為土地款 ，由被告庚○○將乙○○給付之8千萬元分別存入「上開祭祀公 業」之土地銀行帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬 盛嘗，存入5,000萬元）、000000000000號（戶名：公業鄭 萬盛嘗，存入1,300萬元）、000000000000號（戶名：鄭萬 盛嘗，存入700萬元）、000000000000號（戶名：祭祀公業 鄭萬盛，存入1,000萬元）帳戶內，而為上開祭祀公業全體 派下員公同共有之財產。爾後被告庚○○先至國泰世華銀行開 立帳號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、 帳號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、帳 號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛）及至郵局 申設帳號00000000號帳戶（戶名：鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳 號00000000號帳戶（戶名：公業鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳號 00000000000000號帳戶（戶名：鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳號 00000000000000號帳戶（戶名：公業鄭萬盛嘗被告庚○○）， 而於105年3月8日起至106年1月26日間，將8,000萬元在上開
祭祀公業帳戶內交互轉帳，再分別於105年3月16日向國泰世 華銀行辦理存單質押貸款3,500萬元，另於105年6月20日、1 05年6月21日分別向郵局辦理定存單質押借款400萬元、760 萬元，且分別於如附表二所示日期，接續自如附表二所示帳 戶提領現金，其後復將所餘之900萬元領罄，乙○○交付之8千 萬元中之3千萬元係用在上開祭祀公業之一般性支出，且被 告甲○○另有與被告庚○○簽署切結書B及日期為105年3月12日 之協議書，同意被告庚○○動用乙○○交付之定金之事實，業據 被告庚○○、被告甲○○於警詢、偵查及審理時分別坦認在卷【 偵7612卷二第96頁背面至第98頁背面、第150頁至第159頁背 面、第235頁背面至第236頁，他2671卷第214頁至第218頁， 偵6999卷一第9頁至第13頁、第78頁至第80頁、第81頁至第8 2頁、第287頁、第387頁背面至第388頁背面、第392頁背面 至第394頁、第431頁至第431頁背面，偵6999卷二第176頁背 面至第178頁，107年度他字第1360號卷（下稱他1360卷）第 124頁背面至第125頁背面，原審卷一第143頁至第150頁、第 383頁至第387頁、第442頁至第448頁，原審卷二第23頁至第 28頁、第347頁、第418頁至第443頁、第445頁】，核與證人 乙○○、證人即介紹被告庚○○、被告甲○○為本案土地買賣之壬 ○○於審理時之證述（見原審卷二第330頁至第347頁、第390 頁至第414頁）大致相符，並有新竹縣芎林鄉公所104年2月2 日函、新竹縣竹北市公所104年2月9日函、乙○○於105年2月4 日開立受款人為被告甲○○之面額5千萬元支票2紙、被告甲○○ 開立受款人為上開祭祀公業總面額為8千萬元之支票4紙、被 告甲○○土地銀行竹東分行帳號000000000000號帳戶存摺及內 頁交易紀錄、上開祭祀公業之土地銀行帳號000000000000號 （戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：公 業鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：鄭萬盛嘗）、0000 00000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛）帳戶存摺封面及內頁 交易紀錄、被告庚○○、被告甲○○與林祺翊、林思妤、乙○○於 105年1月27日簽立之信託協議書、切結書A、切結書B、被告 庚○○代表上開祭祀公業開具面額為3億元之本票、被告庚○○ 與被告甲○○簽署日期為105年3月12日之協議書、被告庚○○與 被告甲○○於104年7月16日簽訂之不動產買賣契約書、被告甲 ○○與乙○○於105年1月27日簽訂之不動產買賣契約書、上開祭 祀公業管理暨組織規約、被告庚○○以四公業名義開立之帳戶 一覽表、國泰世華銀行借貸約定書、新增質物同意書、權利 質權解質明細表、郵政定期儲金存單質押借款申請書、如附 表二各編號之交易憑證、被告甲○○支付予上開祭祀公業之8 千萬元土地款資金流向圖、資金流向一覽表、被告庚○○與被
告甲○○簽署日期為105年1月19日之補充協議書、上開祭祀公 業103年3月1日至107年3月31日財務報表暨會計師核閱報告 在卷可稽【見他1360卷第115頁，他2671卷第19頁至第20頁 、第23頁至第24頁、第26頁至第40頁，偵6999卷一第138頁 至第162頁、第172頁至第173頁、第185頁至第187頁、第227 頁、第228頁至第228頁背面、第229頁、第230頁至第233頁 ，偵7612卷一第38頁、第99頁至第103頁、第120頁至第123 頁、第126頁至第129頁、第131頁、第144頁至第147頁、第1 49頁至第157頁，偵6999卷二第182頁，原審卷一第351頁至 第352頁，原審卷二第57頁至第58頁、第182之9頁、第182之 19頁】，此部分事實，首堪認定。
二、被告甲○○雖否認曾收受被告庚○○交付之5千萬元款項，然證 人壬○○於原審審理時證稱：其是105 年3 月12日協議書的見 證人，被告庚○○也有依據協議給付5千萬元違約金給被告甲○ ○，分6 次支付，地點都是在汐止新台五路上的麥當勞，時 間大概都是快下班，傍晚的時候，錢是被告庚○○從銀行領出 後直接帶過去，有時在被告庚○○車上交付，有時在其的車上 交付，被告甲○○點過後再當場簽署收據，其都有在場見證， 收據是其先打好然後再帶過去現場；原先被告庚○○想用匯款 的，但被告甲○○要求要用現金分期支付，其有於105 年3 月 14日發函告知被告庚○○（函見原審卷二第182 之5 頁至第18 2 之7 頁）；另於105 年7 月30日其也發一個感謝函給被告 庚○○，謝謝被告庚○○已經把違約金支付給被告甲○○（函見他 1360卷第121 頁至第 121 頁背面），其代被告甲○○發的函 被告甲○○都知道且同意；卷內還有一紙105年7 月26日的協 議書（協議書見原審卷二第 59頁至第60頁），是在律師事 務所簽訂，內容也提到被告庚○○已自被告甲○○先前支付的8, 000萬元定金中支付違約金5,000 萬元給被告甲○○，其和雙 方律師都是見證人，律師有跟被告庚○○、被告甲○○確認過條 款內容，當事人才簽名等語（見原審卷二第390 頁至第414 頁）。又參諸被告甲○○所簽之收據6張，日期為105年3月21 日表明簽收1千萬元、105年3月22日表明簽收800萬元、105 年4月12日表明簽收1千萬元、105年5月4日表明簽收700萬元 、105年6月23日表明簽收850萬元、105年7月22日，表明簽 收650萬元，有上揭收據在卷足參（見偵7612卷二第238頁至 240頁背面），而就105年6月23日表明簽收850萬元部分，該 次被告庚○○係分四次現金提領，分別於105年6月20日提領25 0萬元、105年6月21日提領2百萬元、105年6月22日提領150 萬元、105年6月23日提領250萬元，金額共計850萬元，有提 款單據在卷可參（見偵7612卷第144至144頁背面），堪認被
告庚○○6次以現金提領之金額（除105年6月23日之850萬元分 4次提領外），均與被告甲○○簽收之日期、金額吻合，並非 偶然相合。參以各收據上除金額不相同外，均明白載明「本 人收領祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗 、鄭萬盛嘗（不動產買賣契約書）違約金金額新臺幣X萬元 （大寫：X萬元整）無誤。」關於「鄭萬盛嘗」部分，刻意 明確區分「祭祀公業鄭萬盛嘗」、「公業鄭萬盛嘗」、「鄭 萬盛嘗」，與被告庚○○所提領帳戶之戶名相合，其下簽收人 除有以打字之「被告甲○○」姓名外，右方有被告甲○○親筆簽 名，其上並蓋用其印，下方更載明其身分證字號，而多重確 認該收據內容表彰之實質性，被告甲○○本身從事不動產買賣 事業，當知如此慎重其事簽發收據，且收據金額均達數百萬 及千萬元之譜，豈有可能未實際收到現金，僅因被告庚○○之 要求隨意簽寫，且簽寫內容如此具體明確，包括帳戶來源、 用途及分次金額均不同，是證人壬○○之證詞，壬○○出具之通 知被告庚○○支付違約金，且表明已收到5千萬元之函文，加 之被告庚○○之供述，顯較被告甲○○之供述為可採，堪認被告 甲○○確實有收受上揭5千萬元現金。
三、關於被告甲○○收受5千萬元款項，被告庚○○、被告甲○○是否 涉有起訴書所載業務侵占犯行，經查：
㈠被告庚○○確於104年7月16日以四公業之法定代理人身分與被 告甲○○簽訂不動產買賣契約1，但因被告庚○○遲無法取得2/3 派下員同意移轉之印鑑證明文件，而無法過戶不動產，並遭 被告甲○○提起民事訴訟，請求移轉附表一之土地所有權，此 民事事件先經臺灣新竹地方法院於105年7月27日以105年重 訴字第88號判決四公業應移轉附表一之土地所有權與被告甲 ○○，後經四公業上訴，但因上訴逾法定期間而遭本院民事庭 以裁定於106年3月30日駁回上訴，有本院105年度重上字第8 57號民事裁定在卷可參，則原新竹地方法院之民事判決業已 確定，亦即四公業確應移轉移轉附表一之土地所有權與被告 甲○○。至嗣後另有四公業之派下員另對被告庚○○提起確認管 理權不存在之訴訟，而經臺灣新竹地方法院於105年10月7日 以104年度訴字第525號民事判決，確認被告庚○○對四公業之 管理權不存在，復經本院民事庭於107年9月6日以105年度上 字第1570號判決駁回被告庚○○上訴，又於109年6月11日經最 高法院駁回被告庚○○上訴確定，有相關裁判書在卷可參，然 此部分直至109年6月11日始確認被告庚○○並無管理權，究其 原因係被告庚○○之生父鄭進富於78年11月1日死亡，於是時 被告庚○○尚出養於養父鄭進春，故無法取得派下繼承權。而 鄭進春原為公業之派下員，於103年7月25日死亡，然被告庚
○○於103年7月10日已終止與養父鄭進春之收養關係，故不能 因繼承而取得鄭進春就系爭公業之派下權。（見本院105年 度上字第1570號民事判決），堪認被告庚○○之生父及養父原 均有派下員資格，僅係因收養關係存在及終止而影響被告庚 ○○之派下員資格之繼承，而此訴訟直至109年6月11日始確定 ，難以憑此認被告庚○○於104年7月16日簽訂不動產買賣契約 之時，即知其本身並無派下權。則依臺灣新竹地方法院於10 5年7月27日之105年重訴字第88號判決意旨，四公業確負有 應移轉附表一之土地所有權與被告甲○○之義務。 ㈡揆之被告庚○○曾以四公業共同管理人身分與被告甲○○於105年 3月12日簽立協議書載明「由於本契約簽訂後已經過8個月乙 方仍無法按時履約，經甲方提議，應履行違約賠款規定，經 甲乙雙方約定如下：乙方違約應賠償違約金總價款15％（750 0萬元）…故雙方同意違約金調降為總價款之10％，即5000萬 元。二、雙方友好協議：乙方依上開承諾完成本契約之約定 ，甲方並取得土地所有權後一個月內，甲方同意將違約金全 數退還給乙方。三、違約金調解之前提條件為：乙方必須至 甲方已支付之定金8,000萬元提領5,000萬元支付給甲方作為 違約金，甲方取得土地所有權後一個月，甲方違約金五千萬 全數返還乙方，並匯入乙方之公業履約帳號。四、自訂金8, 000萬元中提領並支付甲方作為違約金為甲乙雙方之協議， 故原簽訂之訂金不可動資協議自即日起無效，原不可動資協 議之公業本票承諾不裁定並聲明裁定無效。」，則依照本協 議書觀之，四公業因未按時履行不動產買賣契約，本應賠償 7500萬元，然買方仍希望契約可履行，故降低違約金之數額 為5千萬元，並約定係從原先已支付之8千萬元之訂金中扣除 ，而若之後買賣契約可履行，則再將此5千萬元當成購地款 返還四公業。而四公業與被告甲○○間之土地買賣契約既未履 行，土地亦未過戶，而事先收取之訂金8千萬元原係由告發 人乙○○支付，本應退還被告甲○○（後由甲○○再與乙○○處理此 部分款項），是被告庚○○依此協議將收受之8千萬元中之5千 萬元退還被告甲○○，難認使四公業受有何損失，或係侵占四 公業原先既有之財產。
㈢至告發人乙○○先前為購地而支付之訂金8千萬元，被告庚○○以 四公業共同管理人之身分曾於105年2月3日簽寫切結書，大 意稱：在乙方將本契約標的過戶到甲方名下，…始得動用8千 萬元中之4千萬元，另將本契約書之標的過戶到林祺翊、林 思妤…後方可動用其餘4千萬元等內容。然此切結書中之保證 不動用款項，已經上揭協議書之第四項解除，是難認被告庚 ○○依照上揭協議書將8千萬元中之4千萬元交付被告甲○○，有
違此切結書之內容。至被告庚○○、被告甲○○二人有無得告發 人乙○○同意，決定如何處理上揭5千萬元之款項，而對告發 人乙○○是否涉有詐欺、背信、侵占行為，與檢察官起訴被告 2人基於犯意聯絡共同偽造文書（包括105年1月27日補充契 約、日期為105年1月19日補充協議書、日期為105年2月3日 之切結書及日期為105年3月12日之協議書及被告甲○○分別於 105年3月21日、105年3月22日、105年4月12日、105年5月4 日及105年6月23日收受現金合計5,000萬元收據5張）、業務 侵占四公業之款項分屬二事，難認為起訴效力所及，故此部 分自非本院審理範圍。
四、關於起訴書認被告2人偽簽日期為105年1月27日之補充契約 書、105年1月19日之補充協議書、切結書B、105年3月12日 協議書及日期為105年3月21日、3月22日、4月12日、5月4日 、6月23日、7月22日之收據6紙，並提出而行使，使上開祭 祀公業派下員誤以為被告甲○○係有權同意被告庚○○動用帳戶 內8千萬元之人，且被告庚○○開立3億元本票係向被告甲○○擔 保之用，又因土地遲未能過戶致生違約問題，故被告庚○○方 支付被告甲○○違約金5千萬元，因認被告2人同時涉犯刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌，嗣於原審審理時再 更正起訴法條，認被告2人係共犯刑法第215條、第216條之 行使業務上登載不實文書罪嫌，經查：
㈠查105年1月27日之補充契約書、105年1月19日之補充協議書 、105年3月12日協議書之簽署人均為被告庚○○、被告甲○○本 人（見偵6999卷一第98頁，原審卷一第351頁至第352頁，原 審卷二第57頁至第58頁），另切結書B及上開6紙收據之製作 人則均為被告庚○○，分別交予被告甲○○收執、簽收（見他13 60卷第115頁，偵7612卷二第238頁至第240頁背面），其2人 均未捏造他人名義製作文書，與刑法偽造私文書罪之構成要 件已然不合。
㈡再按刑法上所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，即 指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，以此定義， 製作上開文件、書面顯然也非屬被告庚○○反覆為之之業務範 圍，又公訴意旨係認被告2人係共犯偽造私文書犯行，惟對 被告2人究於何時向何人行使該等文書，也全未提出證據證 明，被告庚○○於審理時並辯稱：上開文件其都沒有行使，沒 有拿給別人看等語（見原審卷二第328頁），又觀之上揭補 充契約書、補充協議書、切結書B、收據等，均係就被告2人 之間之權利義務所做約定，亦無交予他人之必要，被告庚○○ 所辯難謂無稽。
㈢況以切結書B及105年3月12日協議書之內容而言，係在使被告
甲○○同意被告庚○○可動資前所匯入之8,000萬元定金，因被 告庚○○、被告甲○○均為參與協議之當事人，其等之意亦本即 在此，縱被告甲○○事實上並無權同意被告庚○○動資，此部分 也應屬被告庚○○違反與乙○○之不可動資協議，而需另對乙○○ 擔負民事賠償責任之問題（本案中被告庚○○、被告甲○○並非 受乙○○委任為乙○○處理事務之人，對乙○○本無背信之可言， 乙○○在本案也為「告發人」而非「告訴人」；同樣者，被告 甲○○是否因動用乙○○給付予其之2,000萬元買賣定金而對乙○ ○另負有刑責，亦非本案審理之範圍，均業如前述）。復105 年1月19日之補充協議書，重點是在使被告甲○○於支付上開 祭祀公業8,000萬元後得取回前所開立總面額為1億2,600萬 元之4張支票（見原審卷一第351頁至第352頁），及觀之105 年1月27日之補充契約書（見偵6999卷一第98頁），係在約 定如附表一所示土地之地上物必須清除，否則所有權移轉登 記時所生費用，均由上開祭祀公業方負責，被告甲○○必要時 也會協助被告庚○○處理佃農地上物拆除過戶之問題，另稅費 3,000多萬元部分，被告甲○○也應預留繳交稅費之款項，同 樣以內容而言，也無證據證明為不實。再以被告甲○○簽收之 6張收據部分，本院認被告甲○○確實有簽收該6紙收據，且收 受同額現金，亦難認有何偽造私文書犯行，是此部分公訴意 旨，尚乏證據足認被告2人有何偽造私文書之犯行，自難遽 繩二人業務上登載不實文書罪。
五、原審以被告庚○○明知無法取得派下員3分之2之同意而與被告 甲○○共謀，以雙方簽訂本件土地買賣契約之方式，使四公業 違約而對被告甲○○負有支付違約金之義務，因認被告2人對 於四公業共同負擔背信罪責，因而論罪科刑，固非無見。惟 查：
㈠就上揭協議書內容觀之，買方即被告甲○○與賣方即四公業簽 寫協議書之目的仍是希望契約可履行，且四公業並非需另行 籌措違約金，而僅需自已收受之訂金中，扣還予被告甲○○， 且特別以第四項解除之前切結書不得動用8千萬元之協議。 又原契約中第11條第一項雖以賣方若無法按時完成五階段需 賠償契約總價之15％與買方，依照總價金5億50萬元計算，違 約金為7500萬7500元（見偵7612卷二第13頁），然被告2人 之後之協議書則將此違約金下調成5千萬元，是若被告庚○○ 出售土地與被告甲○○之目的係在使四公業負擔鉅額違約金之 不利益，直接請求四公業支付違約金即可，難認需以此大費 周章之方式，不但降低違約金數額，又將告發人乙○○已支付 之款項，返還予被告甲○○，且仍留下3000萬元在四公業。是 此部分已難推認被告2人簽立土地買賣契約之目的即在使四
公業負擔高額違約金。
㈡另按犯罪事實，應憑證據，不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。關於四公業土地之出售，若需認定被告庚○○明知 簽約後無法取得派下員3分之2之同意，仍故意簽約乙事，應 係被告庚○○於簽訂買賣契約時曾有超過3分之1之派下員已為 不同意之書面表示等積極證據，作為不利其之論據，方為妥 適，而非以被告庚○○嗣後尚未得到3分之2之派下員同意，藉 此推認被告庚○○於簽訂買賣契約時即知無法取得3分之2之派 下員同意。又原審雖以104年4月2日被告庚○○另與他人即癸○ ○簽訂土地買賣契約而無法得到以發放土地款方式換取派下 員同意，推認於本件與被告甲○○之契約亦同樣無法履行，而 為被告2人不利之認定，然兩件土地買賣之地點不同、價金 不同、買受人亦不相同，如何以他契約推認本件之派下員亦 將不會同意本件土地買賣，自屬有疑。
㈢此外，被告庚○○嗣後經法院認定無派下權而其管理權不存在 ，被告庚○○基於四公業管理人身份與被告甲○○簽立之上揭不 動產買賣契約，是否有效尚有爭議，目前四公業之不動產並 未移轉所有權與被告甲○○，仍在訴訟中，業據告訴人戊○○陳 稱在卷（本院卷二第218頁），被告甲○○所取回之5千萬元違 約金係其之前由乙○○所支付予四公業之訂金，實際上四公業 亦未另行籌措5千萬元給付被告甲○○，是堪認目前並未受有 何損害。又四公業是否因此需對被告甲○○負擔上揭買賣契約 無法履行之違約金，尚需經事後民事訴訟程序認定以被告庚 ○○為管理員所簽立之不動產契約是否有效方有定論；又或者 被告甲○○（即買方）認為此筆買賣契約過於複雜，僅需取回 已支付之訂金，而不再請求違約金，亦未可知。蓋民事契約 經由當事人雙方即可約定，且可隨時合意變更，原審逕以變 更法條之方式，論處被告2人基於意圖損害四公業之利益， 訂定不動產買賣契約1，並使四公業需支付鉅額違約金，進 而損害四公業之利益，涉犯背信罪行，似有過速之嫌，難認 妥適。至被告庚○○以四公業管理人身分出售土地與被告甲○○ 乙事，是否偽冒身分或是否盡有善良管理人之義務，事涉其 他犯行，或屬民事問題，卷內並無相關資料可佐，難認為起 訴效力所及，自亦不在本院審理範圍。
伍、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明 方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（最高法院92年度台
上字第128 號刑事判決意旨參照）公訴人所舉出之事證因不 能證明被告2人確犯起訴書所指犯行，仍有合理之懷疑存在 ，本院無從形成有罪之確信，自應為無罪之判決。原審未予 詳查，逕行變更起訴法條，為被告2人有罪之判決，自有欠 當。檢察官上訴意旨以：被告2人對於5千萬元之款項互相指 謫，流向不明，應係已共同侵占該款項，原審認被告2人不 構成共同業務侵占罪難認妥適，請撤銷原判決，改論此部分 犯行等語，難認有據，並無理由（詳見理由肆、三之說明） 。被告2人上訴否認犯罪，為有理由，應由本院撤銷改判， 並為被告2人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官高如應提起上訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
被告均不得上訴。