臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第81號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖益鑫
選任辯護人 楊佳勳律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字
第25602號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表編號1至5所示之各罪，各處如附表編號1至5主文欄所示之刑（含主刑及沒收）；其中附表編號1、4所示之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；其中附表編號2、3、5所示之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年貳月，沒收部分併執行之；其中附表編號1、2、3所示之刑，罰金部分應執行罰金新臺幣貳拾萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○明知未經主管機關許可不得持有槍砲彈藥刀械管制條 例所列管之槍枝、子彈，竟基於持有具殺傷力之槍枝、子彈 之犯意，為下列犯行：
(一)其於民國103年8月間，以新臺幣（下同）40萬元之代價，向 姓名年籍不詳之人購入槍枝1枝（未扣案，無證據證明具殺 傷力）及10顆子彈而持有之，並以其於103年8月27日、同年 月28日、同年月29日、同年月30日自其三信商業銀行西屯分 行帳號0000000000號帳戶（下稱三信帳戶）所提領現金支付 價金。嗣其將其中4顆子彈試射，另2顆子彈在家中走火，另 1顆子彈彈頭壞掉（均無證據證明具殺傷力），迄至104年10 月間，其尚持有上開子彈3顆（口徑較大，其中1顆具殺傷力 ）。
(二)其於104年8月間，以12萬元之代價，向姓名年籍不詳之人購 入可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（係下述甲槍或乙槍 其中1枝）及子彈10顆（其中部分具殺傷力）而持有之，並 以其於104年8月30日、同年9月2日自其三信帳戶所提領現金 支付價金。
(三)其於104年9月間，以12萬元之代價，向姓名年籍不詳之人購 入可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（係下述甲槍或乙槍 其中1枝）及子彈10顆、另獲贈子彈30顆（共40顆，其中部 分具殺傷力）而持有之，並以其於104年9月16日自其三信帳 戶所提領現金支付價金。至此共持有改造手槍2枝、子彈53 顆（其中38顆具殺傷力）。
二、丙○○於104年10月16日21時許至21時53分許，在其臺中市 ○○區○○路000號住處飲用威士忌酒半瓶後，其辨識行為
違法及依其辨識而行為之能力已較一般人顯著減低，其以通 訊軟體LINE與姓名年籍不詳LINE暱稱「巫寧寧」之友人聊天 ，告知欲至臺中市○○區○○路0段000號之「金海岸釣蝦場 」用餐後，竟將裝填有上開子彈其中10顆之槍枝（槍身刻有 MODEL GUN JP-915 9x19mm、扳機為銀色，槍枝管制編號000 0000000，下稱甲槍）、裝填有上開子彈其中10顆之槍枝（ 槍身刻有MODEL GUN 915 9x19mm、扳機為黑色，槍枝管制編 號0000000000，下稱乙槍）及其餘子彈33顆（以煙盒盛裝） 放入皮包內攜帶外出。丙○○於同日22時20分許，在臺中市 西屯區西屯路與光明路口，搭上由乙○○所駕駛之計程車， 上車後囑咐乙○○沿西屯路往文心路方向行駛，迨行至西屯 路與河南路口復告知乙○○右轉河南路，直至青海路口之三 信商業銀行，丙○○下車使用自動櫃員機領款後，返回計程 車坐在右後座，乙○○遂駕車迴轉沿河南路行駛，於22時40 分許經過西屯路後，詎丙○○又命乙○○折返三信銀行，乙 ○○遂將計程車迴轉，尚未抵達西屯路時，丙○○竟基於恐 嚇危害他人安全之犯意，自皮包內取出甲槍，朝車外擊發1 槍（彈殼、彈頭均未尋獲），致乙○○受到驚嚇並心生畏懼 ，致生危害於乙○○之生命、身體之安全，乙○○於驚恐中 勉為其難將計程車駛往三信銀行，丙○○突然向乙○○表示 要前往上開釣蝦場，乙○○乃將計程車駛至該釣蝦場，並攙 扶丙○○下車後即趕緊駕車離去。
三、丙○○於同日22時53分許走至該釣蝦場櫃臺，遇到正在點餐 之顧客丁○○、劉曉萱、甲○○，丙○○向丁○○詢問是否 認識伊，丁○○向丙○○表示不認識後走回釣蝦場座位，丙 ○○尾隨丁○○至該座位後，復向丁○○詢問是否認識伊， 並惱羞成怒，基於殺人之犯意，旋即以右手自皮包內掏出甲 槍指向丁○○頭部並扣動扳機，丁○○見狀以手撥開甲槍並 閃躲，子彈幸未擊中丁○○，彈頭則掉落在釣蝦場外馬路上 ，丁○○隨即拉住丙○○右手欲將丙○○壓制，丙○○仍承 前殺人犯意，接續扣動扳機擊發1槍，子彈擊發後並未擊中 丁○○，乃越過桌底擊中站立在丙○○與丁○○左前方之甲 ○○之左腳掌（丙○○所為過失傷害犯行，業經甲○○撤回 告訴），彈頭則留在腳掌內，丁○○旋對丙○○揮拳將甲槍 擊落在地、並將甲槍拾起丟在桌上，復見丙○○要自皮包內 掏取乙槍，即將丙○○壓制在地而與丙○○扭打，乙槍則自 皮包內掉出在地。
四、嗣釣蝦場之經營者葉宜家聽聞槍響、目擊有人受傷而報警處 理，員警抵達現場逮捕丙○○而查獲，並當場扣得甲槍1枝 、乙槍1枝、子彈50顆（7顆在甲槍內、10顆在乙槍內、33顆
在煙盒內）、煙盒1個、彈殼2顆、彈頭1顆，甲○○經送往 中國醫藥大學附設醫院治療，手術取出彈頭1顆，另在河南 路擊發之彈殼及彈頭則未尋獲。
五、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人於偵查中證述之證據能力：按刑事被告之詰問權，係指 訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問 證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內 容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以 認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳 述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明 ，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定， 同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自 詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰 問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可 能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項 之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定 得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明， 並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告 或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可 言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建 構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰 問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰 問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中 之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最 高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明 可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行 使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原 則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不 可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰 問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦 有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號 判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案 證人即被害人丁○○於偵查中之證述（見偵卷第85頁背面至 第86頁背面）、證人即告訴人甲○○於偵查中之證述（見偵 卷第86頁背面）、證人劉曉萱於偵查中之證述（見偵卷第87
頁）、證人葉宜家於偵查中之證述（見偵卷第87頁），被告 丙○○及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無 顯有不可信之情況，且本院於審理時將上開證人筆錄逐一提 示予被告及辯護人供其閱覽並告以要旨，則上開證人於偵查 中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條 之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一) 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 。卷附之⑴三信商業銀行股份有限公司104年11月25日三信 銀業字第10404150號函及檢附印鑑卡、存戶資料、丙○○身 分證正反面影本、客戶帳卡明細單各1份（見偵卷第123至13 8頁、第185頁）；⑵中國醫藥大學附設醫院檢驗檢查報告1 紙（104年10月16日23時27分許抽取被告血液測得酒精濃度2 54.2mg/dl，換算等同呼氣濃度1.20mg/l，見偵卷第73頁） ；⑶行動電話門號0000000000號遠傳及台灣大哥大申租人資 料各1紙（見本院卷第51至52頁），分別係銀行、醫院、電 信業者從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽 之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不 可信之情況，上開證據均應具有證據能力。
三、按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項 病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及 住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診 日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。 五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此 ，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬 其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍 屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病 歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之 人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所 轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年
台上字第666號判決參照）。卷附之臺中榮民總醫院104年10 月28日診斷證明書（被告診斷重鬱症，見偵卷第98頁）、臺 中榮民總醫院105年6月2日中榮醫企字第1054201684號函檢 附病歷0份（見本院卷第86頁至第130頁背面），係該院醫師 執行醫療業務，依醫師法規定所製作之病歷及依病歷轉錄之 證明文書，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟 法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。四、卷附告訴人甲○○出具聲請撤回告訴狀1紙（見偵卷第121頁 ）屬文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般 「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證 事實（最高法院97年度台上字第6294號判決意旨參照），且 亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當 有證據能力。
五、卷附之⑴釣蝦場內外監視器錄影畫面翻拍相片共12張（見偵 卷第58至59頁）、甲○○左腳傷勢相片1張（見偵卷第69頁 ）、臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告所附刑案 現場照片61張（勘察現場、搜索被告攜帶皮包、甲○○左腳 受傷、被告顏面受傷、釣蝦場監視器、扣案槍枝及子彈，見 偵卷第145至160頁）、扣案槍彈相片1張（見偵卷第69頁） 、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表所附槍枝初檢照片 16張（見偵卷第65頁至第68頁背面）；⑵翻拍被告行動電話 與「巫寧寧」LINE聯絡畫面相片1張（見偵卷第61頁）；⑶ 翻拍被告行動電話通訊錄聯絡人「廖顯財0000000000」相片 1張（見偵卷第61頁），均係以機械之方式所留存之影像， 並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，無「傳 聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或 違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能 力。
六、本案扣案甲槍1枝、乙槍1枝、子彈50顆、煙盒1個、彈殼2顆 、彈頭2顆，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣 案物品係員警依法扣得，有臺中市政府警察局第六分局搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（逮捕附帶搜索，見偵卷 第47至48頁）、臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄及扣押 物品目錄表各1份（扣押甲○○腳內彈頭1顆，見偵卷第50至 51頁）存卷可按，且與本案具有關聯性，當有證據能力。七、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之
鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208 第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他 相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基 於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託 某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定， 並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察 一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法 院96年度台上字第4177號判決參照）。卷附⑴內政部警政署 刑事警察局104年12月28日刑鑑字第1048000514號鑑定書1份 （鑑驗扣案槍枝、子彈、彈殼、彈頭，見偵卷第263頁至第2 66頁背面）；⑵內政部警政署刑事警察局105年1月28日刑鑑 字第1050004328號函（鑑驗子彈，見本院卷第24頁），均係 由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示將證物送內政部 警政署刑事警察局進行鑑定所得結果；卷附⑶內政部警政署 刑事警察局以105年6月20日刑鑑字第1050051326號函（鑑驗 子彈，見本院卷第132頁）；⑷衛生福利部草屯療養院105年 10月27日草療精字第1050010955號函及所附刑事鑑定報告書 1份（見本院卷第140至143頁），係本院囑託內政部警政署 刑事警察局、衛生福利部草屯療養院實施鑑定而做成，均應 認有證據能力。
八、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均
同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適 用應可作同上之解釋。查⑴證人丁○○於警詢中之證述（見 偵卷第28至29頁）、證人乙○○於警詢中之證述（見偵卷第 41至42頁）、證人甲○○於警詢之指訴（見偵卷第32至33頁 ）、證人劉曉萱於警詢中之證述（見偵卷第34頁至第34頁背 面）、證人葉宜家於警詢中之證述（見偵卷第38至39頁）； ⑵臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告1份（見偵 卷第143至144頁）、員警繪製釣蝦場現場圖1紙（見偵卷第 57頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份（見偵 卷第62至64頁）；⑶臺中市政府警察局第六分局105年5月26 日中市警六分偵字第1050031848號查覆函（見本院卷第85頁 ）；⑷臺灣臺中地方法院檢察署105年5月26日中檢秀履105 偵7301字第054937號查覆函（見本院卷第84頁），其性質均 屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及辯護 人於本院表明對上開證據之證據能力無意見、同意有證據能 力（見本院卷第63頁、第166頁），且檢察官、被告、辯護 人就該等審判外之陳述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證 據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況， 核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所 必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時對 上揭犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第9頁背面至第10頁背面 、第23頁背面至第25頁、第163至166頁、第173頁至第173頁 背面、第238頁；本院卷第60頁背面至第61頁背面、第205頁 、第235頁至第236頁背面），核與⑴證人乙○○於警詢中證 述其駕駛計程車搭載被告，被告提領款項完上車後，突持槍 朝車外擊發1槍等情（見偵卷第41至42頁）；⑵證人丁○○ 於警詢及偵查中證述被告對準其頭部擊發1槍，未擊中，其 將槍撥開後，於壓制被告過程中，被告又擊發1槍而擊中甲 ○○等情（見偵卷第28至29頁、第85頁背面至第86頁背面） ；⑶證人甲○○於警詢指訴及偵查中證述目擊被告取槍指向 丁○○頭部、丁○○將槍撥開並閃躲、被告擊發1槍，丁○ ○要壓制被告時，被告擊發第2槍，其左腳就中彈等情（見
偵卷第32至33頁、第86頁背面）；⑷證人劉曉萱於警詢及偵 查中證述其在釣蝦場點菜遇到被告，被告尾隨其與丁○○至 座位，被告取槍比著丁○○之頭，被告開了兩槍，其見到丁 ○○將槍往旁撥，再將被告壓制在地等情（見偵卷第34頁至 第34頁背面、第87頁）；⑸證人葉宜家於警詢及偵查中證述 當日被告走至顧客丁○○、甲○○位置，其就聽見2聲槍聲 ，有人喊受傷，其就趕快報警等情（見偵卷第38至39頁、第 87頁），均大致相符，且有⑴三信商業銀行股份有限公司10 4年11月25日三信銀業字第10404150號函及檢附印鑑卡、存 戶資料、丙○○身分證正反面影本、客戶帳卡明細單各1份 （見偵卷第123至138頁、第185頁）；⑵翻拍被告行動電話 與「巫寧寧」LINE聯絡畫面相片1張（見偵卷第61頁）；⑶ 釣蝦場內外監視器錄影畫面翻拍相片共12張（見偵卷第58至 59頁）、甲○○左腳傷勢相片1張（見偵卷第69頁）；⑷臺 中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告1份及所附刑案 現場照片61張（勘察現場、搜索被告攜帶皮包、甲○○左腳 受傷、被告顏面受傷、釣蝦場監視器、扣案槍枝及子彈，見 偵卷第143至160頁）、員警繪製釣蝦場現場圖1紙（見偵卷 第57頁）附卷可稽。又員警抵達釣蝦場當場扣得甲槍1枝、 乙槍1枝、子彈50顆（7顆在甲槍內、10顆在乙槍內、33顆在 煙盒內）、煙盒1個、彈殼2顆、彈頭1顆，證人甲○○經送 往中國醫藥大學附設醫院治療，手術取出彈頭1顆，另在河 南路擊發之彈殼及彈頭則未尋獲等情，亦有臺中市政府警察 局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（逮捕附 帶搜索，見偵卷第47至48頁）、臺中市政府警察局第六分局 扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（扣押甲○○腳內彈頭1顆 ，見偵卷第50至51頁）、扣案槍彈相片1張（見偵卷第69頁 ）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份及所附槍枝 初檢照片16張（見偵卷第62頁至第68頁背面）、臺中市政府 警察局第六分局105年5月26日中市警六分偵字第1050031848 號查覆函（見本院卷第85頁）在卷可查及甲槍1枝、乙槍1枝 、子彈50顆、煙盒1個、彈殼2顆、彈頭2顆扣案可佐。另扣 案槍枝、子彈、彈殼、彈頭，經送內政部警政署刑事警察局 鑑定結果略以：⑴手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)認係 改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 ；⑵手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)認係改造手槍，由 仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內組鐵而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑶子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金
屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑷子 彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力； ⑸子彈33顆，①27顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣9顆試射：8顆，均可擊 發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。②4顆， 認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，無法擊發，認不具 殺傷力。③2顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊 痕跡，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑹彈殼2顆 ：認係已擊發非制式金屬彈殼；⑺彈頭2顆：認係已擊發非 制式金屬彈頭；⑻子彈4顆（按即上開⑶未試射之子彈）供 送鑑手槍(槍枝管制編號0000000000)進行試射，均可擊發， 認均具殺傷力；⑼子彈7顆（按即上開⑷未試射之子彈）均 經試射：5顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，雖均可擊發， 惟發射動能不足，認不具殺傷力。子彈18顆（按即上開⑸① 未試射之子彈）均經試射：11顆，均可擊發，認具殺傷力； 5顆，雖均可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；2顆， 均無法擊發，認不具殺傷力。子彈3顆（按即上開⑸②未試 射之子彈）均經試射：1顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆， 均無法擊發，認不具殺傷力。子彈1顆（按即上開⑸③未試 射之子彈）經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有⑴內 政部警政署刑事警察局104年12月28日刑鑑字第1048000514 號鑑定書1份（鑑驗扣案槍枝、子彈、彈殼、彈頭，見偵卷 第263頁至第266頁背面）；⑵內政部警政署刑事警察局105 年1月28日刑鑑字第1050004328號函（鑑驗子彈，見本院卷 第24頁）；⑶內政部警政署刑事警察局以105年6月20日刑鑑 字第1050051326號函（鑑驗子彈，見本院卷第132頁）在卷 可考。綜上，被告丙○○上開自白與事實相符，應堪採信。 2.按殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外 顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實 施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌 當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、 行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為 當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否 猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用 力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。查槍械之殺傷 力極大，直接對人體射擊足以戕害生命，為眾所週知之事， 被告持裝填有殺傷力子彈之改造手槍，乃致命性危險武器， 朝人身體射擊已極易取人性命，何況朝人頭部射擊，被告主 觀上可預見其持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝證人
丁○○頭部射擊，極易造成死亡之結果，仍持槍指向證人丁 ○○頭部並扣動扳機射擊，1擊不中後，被告並未中止，仍 擊發第2槍，被告主觀上具有殺人之故意甚明。二、綜上論述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依 法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告丙○○如犯罪事實一(一)所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪；如犯罪事實 一(二)(三)所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第 4項之未經許可，持有子彈罪；如犯罪事實二所為，係犯刑 法第305條之恐嚇危害安全罪；如犯罪事實三所為，係犯刑 法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按行為人所採犯罪 方法或手段引起之結果，雖與其所預見者有同等之價值，但 卻發生在其他客體上時，為學說上所謂打擊錯誤（或方法錯 誤），其錯誤應阻卻對已發生事實之故意。依原判決事實記 載：賴建樺、高寶勝見狀乃基於殺人之犯意，即刻從身上拔 槍朝他方人馬之黃崇榕、鄭啟揚、黃德明、陳忠憲等人反擊 濫射等情，則賴建樺、高寶勝槍擊之目的，既在於黃崇榕、 鄭啟揚、黃德明、陳忠憲，未含在附近之攤販黃雅惠及在該 攤位用膳之張朝欽二人，則渠等槍擊黃崇榕、鄭啟揚、黃德 明、陳忠憲四人未死，固應構成殺人未遂罪，但渠等誤將黃 雅惠、張朝欽二人槍擊致傷，應構成過失傷害罪（屬告訴乃 論之罪，應查明有無合法告訴；如達於重傷害，則構成過失 重傷害），再依刑法第55條想像競合從一重以殺人未遂罪處 斷（最高法院87年度台上字第1273號判決、37年上字第2318 號判例參照）。本件被告對證人丁○○擊發第2槍，誤將證 人甲○○擊傷，應構成過失傷害罪，惟證人甲○○已撤回告 訴，有聲請撤回告訴狀1紙在卷可參（見偵卷第121頁），此 部分本應為不受理之諭知，然此部分既與上開殺人未遂犯行 部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知 ，併此敘明。
二、按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前 後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪（最高法院86年度 台上字第7408號判決參照）。被告自持有犯罪事實一(一)之 子彈起至為警查獲時止；自持有犯罪事實一(二)之改造手槍 、子彈起至為警查獲時止；自持有犯罪事實一(三)之改造手 槍、子彈起至為警查獲時止，其持有之行為，均屬繼續犯， 均僅分別成立一罪。再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀 械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借
客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種 類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪 ，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不 相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸 犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判 決意旨參照）。被告如犯罪事實一(二)同時持有具有殺傷力 之子彈數顆；如犯罪事實一(三)同時持有具有殺傷力之子彈 數顆，均僅侵害一社會法益，均屬單純一罪。又被告以一行 為同時持有如犯罪事實一(二)之改造手槍、子彈；以一行為 同時持有如犯罪事實一(三)之改造手槍、子彈，均係以一行 為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 均從一重未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪 處斷。被告就如犯罪事實一(一)犯行、犯罪事實一(二)犯行 、犯罪事實一(三)犯行、犯罪事實二犯行、犯罪事實三犯行 ，犯意各別，時空互異，罪名不同，應予分論併罰。至起訴 書認被告如犯罪事實一(二)犯行、犯罪事實一(三)犯行係接 續為之云云，然被告先後取得甲槍及子彈、乙槍及子彈之時 間並非密接，本件亦非被告向該姓名年籍不詳之人同時訂購 兩枝槍枝及子彈後陸續交付，即非接續犯，起訴書容有誤會 ，附此敘明。
三、被告如犯罪事實三已著手殺人犯罪行為實施，而未生殺人結 果，所犯殺人未遂罪，應依刑法第25條第2項後段規定，按 既遂犯之刑減輕之，
四、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2項定有明文。被告於偵查中供稱：當日出門前有飲 酒，飲用半瓶威士忌，喝醉了才出門等語（見偵卷第9頁背 面、第87頁背面至第88頁），且依卷附翻拍被告行動電話與 「巫寧寧」LINE聯絡畫面相片1張（見偵卷第61頁）顯示， 被告向「巫寧寧」表示「半瓶喝完了」等語，又被告案發後 因傷送醫，經中國醫藥大學附設醫院於104年10月16日23時2 7分許抽取其血液測得酒精濃度為254.2mg/dl，換算等同呼 氣濃度1.20mg/l乙節，有中國醫藥大學附設醫院檢驗檢查報 告1紙在卷可查（見偵卷第73頁），參以證人乙○○於警詢 中證稱：被告有喝酒，上車後沒辦法清楚表達要去哪裡等語 （見偵卷第41頁背面）；證人丁○○於偵查中證稱：被告走 路走不穩，伊有聞到酒味等語（見偵卷第86頁）；證人葉宜 家於偵查中證稱：當時被告喝醉酒，口音不是很清楚等語（ 見偵卷第86頁）。綜上，被告供稱酒醉等語，尚非虛妄。另 經本院函請衛生福利部草屯療養院對被告犯罪行為時之精神
心理狀況，實施鑑定，該院綜合被告之過去生活史、精神狀 態檢查與心理評估結果，鑑定結果略以：酒精依賴，廖員於 中國醫藥大學附設醫院所測得酒精濃度為254.2mg/dl，如此 高的血中濃度已達強度酩酊，極有可能影響廖員之認知功能 和記憶，再加上當日若如廖員所述已服用助眠藥物，確實可 能影響其辨識和判斷能力，本院鑑定認為廖員犯行當時因精 神障礙或其他心智缺陷，至其辨識行為違法或依其辨識而行 為之能力顯著降低，但未達不能辨識行為違法或不能依其辨 識而行為之程度等語。此有衛生福利部草屯療養院105年10 月27日草療精字第1050010955號函及所附刑事鑑定報告書1 份在卷可考（見本院卷第140至143頁）。據上，可認被告於 為本案恐嚇、殺人未遂犯行時，其辨識行為違法及依其辨識 而行為之能力已較一般人顯著減低，爰就犯罪事實二犯行、 犯罪事實三犯行，均依刑法第19條第2項規定，減輕其刑， 並就犯罪事實三部分依法遞減輕之。至被告雖罹患重鬱症， 有臺中榮民總醫院104年10月28日診斷證明書（見偵卷第98 頁）、臺中榮民總醫院105年6月2日中榮醫企字第105420168 4號函檢附病歷0份（見本院卷第86頁至第130頁背面）在卷 可參，然依上開草屯療養院刑事鑑定報告書鑑定結論記載： 於鑑定期間未觀察到廖員有明顯精神病症狀，可切題回應， 語言理解能力尚可，現實感未見明顯缺損，此次犯罪行為與 精神疾患症狀之關聯性不高等語，本院認本件被告辨識行為 違法及依其辨識而行為之能力較一般人顯著減低之情形，非 被告之精神疾病所致，附此敘明。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪 ，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑。則未經許可持有槍、彈之行為人，如供 出槍、彈之來源，有可能因而獲邀減免其刑之寬典，為擔保 其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令 人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。本 件被告於偵查中雖供稱係向廖顯財購入本件之子彈、改造手 槍云云，起訴書亦認定被告係向廖顯財購入本件之子彈、槍 枝，又廖顯財確經檢察官以販賣本件之子彈、槍枝予被告之 犯嫌提起公訴，有臺灣臺中地方法院檢察檢署105年度偵字 第7301號起訴書在卷可考（見本院卷第167至168頁），且經 本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署有關廖顯財是否因被告供 述槍彈來源而查獲，經該署以105年5月26日中檢秀履105偵 7301字第054937號函（見本院卷第84頁）查覆略以：被告確 有供出槍枝上手廖顯財等語，參以卷附翻拍被告行動電話通
訊錄聯絡人「廖顯財0000000000」相片1張（見偵卷第61頁 ），該行動電話門號0000000000號申租人確係廖顯財，有遠 傳及台灣大哥大申租人資料各1紙在卷可考（見本院卷第51 至52頁）。然查，廖顯財上開案件，業經本院以「證人丙○ ○之警詢證述與審理時證述迥然有異，亦未提出LINE對話或 通聯紀錄以實其說，甚與常理有違，且於審理中證述前後不 一，除證人丙○○之單一證述，實無其他證據可資補強佐證 ，另丙○○提領現金是否係為購買槍彈所用抑或有其他用途 、是否交予廖顯財收受等節，除證人丙○○單一指訴外，實 無其他證據可資佐證，自不足為本案之補強證據，又警方於 廖顯財住處搜索時，亦無查獲任何槍枝、子彈或任何改造槍 枝有關工具」等理由，以本院105年度重訴字第757號判決廖 顯財無罪，有判決書在卷可佐（見本院卷第223頁至第227頁 背面）。本院認廖顯財既否認販賣槍、彈予被告，且復未自 廖顯財處扣得任何槍彈、零件、工具，亦無指紋鑑定、通訊 監察、監視器錄影檔案等科學證據，被告有關廖顯財之指訴 未達於通常一般之人均不致於有所懷疑而得確信其為真實之 程度，而經本院上開判決無罪在案。被告尚無供出槍彈來源 ，因而查獲或因而防止重大危害社會治安事件之發生，無從 適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其