臺灣雲林地方法院刑事判決
111年度訴字第1號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 程溢洤
選任辯護人 陳怡君律師
呂維凱律師
被 告 廖韋舜
選任辯護人 王英傑律師
上列
被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第8248號、第8254號、第8601號、第9521號、第9522號、
第9523號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號1至5「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1至5「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。
其餘被訴部分無罪。
丙○○犯如附表一編號6至8「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號6至8「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。沒收部分併執行之。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及應於本判決確定後壹年內，接受法治教育課程參場次。
事 實
一、甲○○、丙○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮、硝甲西泮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有純質淨重5公 克以上；且愷他命經行政院衛生福利部公告列為第三級管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20 條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓 ，竟均基於販賣第三級毒品以營利、轉讓偽藥即第三級毒品 之犯意、丙○○另基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之 犯意，為如附表一所示之行為。嗣經警方於民國110年11月3
日上午6時10分許，持本院核發之搜索票前往丙○○位於雲林 縣○○鄉○○村○○路00號居處執行搜索，當場扣得如附表二編號 2、3、4、8、9所示之物；於同日下午4時2分許，持本院核 發之搜索票前往甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○00號居處執行搜 索，當場扣得如附表二編號1、7所示之物。
二、案經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮雲 林縣警察局報告後偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定 有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告甲○○、丙 ○○及其等辯護人均明示同意有證據能力（本院訴字卷第166 頁、第244頁、第357頁），且於本案言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或 其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於 審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案 之證據使用。
二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實 具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢 察官、被告2人及其等辯護人亦均未主張排除下列文書證據 、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議， 復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○分別於偵訊、本院訊問 、準備程序及審理時均坦承不諱（被告甲○○部分：偵8248號 卷第153頁至第156頁、第163頁、第171頁至第172頁；本院 訴字卷第35頁至第48頁、第235頁至第251頁、第393頁至第3 98頁；被告丙○○部分：偵8254卷第161頁至第165頁、第169 頁至第173頁、第183頁至第184頁；本院訴字卷第35頁至第4 8頁、第157頁至第171頁、第398頁至第406頁），核與證人 廖育晨、王忠憲於警詢、偵訊之證述大致相符（他卷第33頁 至第37頁、第107頁至第113頁、第117頁至第122頁、第137 頁至第141頁、第143頁至第146頁；偵9522卷第43頁至第45 頁、第47頁至第49頁；偵8254卷第179頁至第180頁），並有
衛生福利部草屯療養院111年1月21日草療鑑字第1110100114 號鑑驗書（本院訴字卷第185頁）、111年1月21日草療鑑字 第1110100113號鑑驗書（本院訴字卷第187頁）各1份、本院 110年聲搜字000537號搜索票2紙（偵8248卷第27頁；偵8254 卷第17頁），及有被告甲○○部分：雲林縣警察局西螺分局埤 源派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵8248卷第31頁 至第33頁、第37頁）、自願受搜索同意書（偵8248卷第29頁 ）、衛生福利部草屯療養院110年11月4日草療鑑字第110110 0092號鑑驗書（偵8248卷第97頁）、110年5月10日草療鑑字 第1100400490號鑑驗書（偵9522卷第73頁至第77頁）、證人 廖育晨之雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓 名對照認證單（偵9522卷第69頁）、立人醫事檢驗所110年4 月24日濫用藥物尿液檢驗報告（偵9522卷第67頁）、車牌號 碼：000-0000號自用小客車車籍資料及照片（他卷第59頁） 、證人廖育晨之雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（他卷第125頁至第126頁、第129頁）各1份及扣 案物照片3張（他卷第131頁）、證人廖育晨與被告甲○○（暱 稱湯洤）之通訊軟體messenger對話紀錄截圖4張（他卷第97 頁）、現場搜索扣押照片12張（偵8248卷第43頁至第53頁） 、手機翻拍畫面5張（偵8248卷第55頁）；被告丙○○部分： 雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵 8254卷第19頁至第21頁）、衛生福利部草屯療養院110年11 月3日草療鑑字第1101100088號鑑驗書（偵8254卷第71頁） 、雲林縣警察局西螺分局查獲施用（持有）毒品案件經過情 形紀錄表（偵8254卷第51頁）、車牌號碼：000-0000號自用 小客車車籍資料及照片（他卷第58頁）、車牌號碼：000-00 00號自用小客車車籍資料及照片（他卷第65頁）、車牌號碼 ：000-0000號自用小客車車籍資料及照片（他卷第68頁）、 車牌號碼：000-0000號普通重型機車車籍資料及照片（他卷 第66頁）各1份、110年4月30日洗車場監視器錄影畫面截圖1 5張（他卷第70頁至第77頁）、證人廖育晨與被告丙○○（暱 稱廖把逼）之通訊軟體messenger對話紀錄截圖共4張（他卷 第98頁）、現場搜索扣押照片17張（偵8254卷第29頁至第45 頁）、扣案物照片2張（偵8601卷第115頁、第121頁）、證 人王忠憲之手機翻拍照片3張（他卷第96頁），復有如附表 二所示之物在卷可稽。
二、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即 於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而 因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原
價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營 利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於 販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟 被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院10 7年度台上字第2233號判決意旨參照）。審酌被告甲○○於附 表一編號1至4、被告丙○○於附表一編號7所示之案發當時均 已為具有通常智識能力之成年人，且被告甲○○前曾因違反毒 品危害防制條例案件經法院判刑確定之前科，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份（本院訴字卷第333頁至第335頁） 在卷足憑，被告甲○○、丙○○對於販賣毒品屬國家嚴格取締之 重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，被告2人應不至於甘 冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且本案被告甲○○與證人廖育 晨交易含有第三級毒品成分之毒品咖啡包、被告丙○○與證人 王忠憲交易第三級毒品愷他命均屬有償交易，被告甲○○於本 院準備程序時亦自承：我販賣毒品咖啡包是賺取價差等語（ 本院訴字卷第246頁）；被告丙○○則於本院訊問程序時自承 ：我賣給王忠憲的愷他命就是甲○○送我的那些愷他命等語（ 本院訴字卷第37頁至第38頁），是認被告2人就上開販賣第 三級毒品之犯行，確實各係利用販賣毒品行為獲利，主觀上 均具有販賣毒品以營利之意圖至明。
三、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品
，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定 ，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後， 始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自製造者， 依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。本案被告甲○○於附 表一編號5所示之時、地轉讓愷他命予被告丙○○、被告丙○○ 於附表一編號6所示時、地轉讓愷他命予證人林易鋒之犯行 ，均業經被告2人坦承不諱，業如前述，考量被告甲○○自陳 與被告丙○○交情不錯、被告丙○○亦稱與被告甲○○、證人林易 鋒均屬朋友關係，是被告2人供稱於上開時、地無償提供愷 他命之行為應屬可採，而愷他命屬未經許可不得轉讓之違禁 物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多 所披露，政府亦極力宣導，則被告2人均為智識正常之成年 人，其等對於所轉讓之愷他命係屬毒品危害防制條例所列管 之第三級毒品，及在國內違法製造之偽藥，不得非法轉讓， 當無不知之理，是認被告2人就上開轉讓偽造之犯行，主觀 上均具有轉讓偽藥之故意。
四、公訴意旨雖認被告丙○○如附表一編號8所示之犯行，應論以 毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪 嫌，然此為被告丙○○所否認，並辯稱：查扣到的毒品都是我 自己要施用的，因為一次大量購入價格比較便宜，我沒有要 販賣的意思等語；辯護人為被告丙○○辯稱：被告丙○○自陳持 有毒品係為供自己施用，而毒品危害防制條例對於持有毒品 之原因不同而有不同之規定，有因販賣而持有、製造而持有 、運輸而持有亦或供自己施用而持有，情節不一而足，對於 主觀販賣意圖之認定，不能僅憑持有人持有毒品之數量多寡 據認其主觀上有販賣之意圖，而依被告丙○○自陳施用毒品之 頻率、用量，可認其購入之毒品係供自己施用亦非不無可能 ，況卷內除扣案毒品外，並無其他客觀證據可認被告丙○○主 觀上有販賣之意圖，難認被告丙○○此部分行為構成意圖販賣 而持有第三級毒品罪嫌等語。經查：
㈠按行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品 ，是否基於販賣營利之意思而販入，或雖初始非基於販賣營 利意思而販入，然嗣後變更有此意，攸關應否成立販賣毒品 、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事 實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明 ，始為適法（最高法院99年度台上字第770號裁判意旨參照 ）。而行為人持有毒品之原因非僅單一，所持有毒品之數量 ，亦會受到上開動機之左右；又意圖販賣毒品之人，亦不以 先持有數量較多之毒品為必要。從而，行為人持有毒品數量 之多寡，與其主觀上有無販賣營利之意圖間，並無絕對關連
，仍應依其他積極證據認定之，此亦為98年5月20日修正毒 品危害防制條例第11條，就持有第一級、第二級毒品達一定 數量以上者，分別增列第3項、第4項之加重刑責規定原因之 一。蓋持有一定數量以上之毒品，不當然等同於持有人即有 販賣之意圖，惟為落實遏抑毒品犯罪之刑事政策，故就此部 分之持有犯行予以加重，已昭顯持有多量毒品一節，尚不足 以作為持有人具販賣意圖之佐證。
㈡被告丙○○持有扣案如附表二編號8所示之毒品咖啡包200包， 經檢驗後確認含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N -二甲基卡西酮、硝甲西泮成分，且所含第三級毒品之總純 質淨重為42.2380公克；及扣案如附表二編號9所示之晶體1 罐，經檢驗後確認屬第三級毒品愷他命，且驗餘淨重5.0065 公克，有衛生福利部草屯療養院110年11月3日草療鑑字第11 01100088號鑑驗書、111年1月21日草療鑑字第1110100113號 鑑驗書各1份在卷可佐（偵8254卷第71頁；本院訴字卷第187 頁），且為被告丙○○經供承不諱，是被告丙○○持有上開扣案 毒品均含有第三級毒品成分，且所含第三級毒品已達純質淨 重5公克以上等事實，堪先認定。
㈢而被告丙○○於110年11月3日經警方採集之尿液，經檢驗後呈 現愷他命、去甲基愷他命陽性反應，未驗出硝甲西泮或4-甲 基甲基卡西酮陽性反應，有雲林縣警察局西螺分局111年6月 9日雲警螺偵字第1110007439號函所附職務報告、雲林縣警 察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正 修科技大學超微量研究科技中心111年5月27日尿液檢驗報告 （本院卷第315頁至第320頁）各1份附卷可參，足徵被告丙○ ○確有施用第三級毒品愷他命之情形，且員警係在被告丙○○ 所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之車內同時查獲如附 表二編號9所示愷他命1罐及編號2所示施用愷他命之鐵盤1個 ，可認其自陳購入上開愷他命，係供己施用等情，應屬可採 。另被告丙○○上開尿液檢驗報告雖未檢出硝甲西泮或4-甲基 甲基卡西酮陽性反應，惟其於警詢及偵訊時供稱：扣案之毒 品咖啡包係於110年10月25日在嘉義歌神KTV，供自己施用所 購入等語（偵8254卷第5頁至第15頁、第161頁至第165頁） ，並於本院訊問程序時供稱：因為大量買毒品咖啡包比較便 宜，每日平均施用5、6包，購入上開咖啡包前還有施用，但 購買完後因為打疫苗不敢喝，所以買來這批還沒喝等語（本 院卷第35頁至第48頁），可認其因上述情狀，在110年10月2 5日購入第三級毒品咖啡包後至110年11月3日驗尿前未施用 上開毒品咖啡包，因而未於其尿液中檢出硝甲西泮或4-甲基 甲基卡西酮陽性反應，亦屬合理。
㈣被告丙○○於本案前並無販賣毒品之前科紀錄，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份（本院卷第339頁至第341頁）存卷 可參，雖被告丙○○於110年4月30日販賣第三級毒品愷他命予 王忠憲之犯行，業經認定如前，惟該販賣毒品之事實與被告 丙○○購入上開毒品咖啡包200包及愷他命1罐之時間已相隔約 半年有餘，復審酌如附表二編號8所示之毒品咖啡包200包係 在被告丙○○居處廁所內搜索扣得，並無經被告丙○○隨身攜帶 外出或攜至舞廳、KTV等場所之情事，且扣案手機經警方檢 視後未見有何對外聯繫交易毒品或與他人洽談交易毒品之對 話，本案亦無通訊監察譯文或通聯紀錄可資證明被告丙○○於 持有上開毒品咖啡包、愷他命前、後有意圖販賣毒品牟利之 證據，尚難僅認被告丙○○持有上開扣案毒品咖啡包200包及 愷他命1罐，即認其確有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行 。
㈤綜上，被告丙○○辯稱其係為供己施用而購入上開毒品咖啡包 及愷他命等語，尚非無憑，公訴意旨認被告丙○○意圖販賣而 持有上開毒品咖啡包及愷他命，然檢察官對被告丙○○係如何 基於營利意圖而購入扣案如附表二編號8、9所示之毒品，或 有何販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等並未提出積極之 證據，自難僅以被告丙○○所持有之如附表二編號8、9所示毒 品數量較多，遽以推斷認定被告丙○○係因意圖販賣而持有扣 案如附表二編號8、9所示毒品，而以意圖營利而持有第三級 毒品之罪責相繩。故就被告丙○○此部分犯行應以持有第三級 毒品純質淨重達5公克以上論處。
五、綜上所述，被告2人上開自白與客觀事證相符，可以採信， 本案事證明確，被告2人上開所示之犯行，均堪認定，應依 法論科。
參、論罪科刑
一、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法 第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定， 故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當 於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前 法等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第 三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺 幣（下同）30萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓 偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以 下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第3項為重，縱轉 讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉 讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重 其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍
以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之 法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（ 最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。二、核被告甲○○就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就附表一編號5所為，係 犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。核被告丙○○就附表一 編號6所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就附表 一編號7所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三 級毒品罪；就附表一編號8所為，係犯毒品危害防制條例第1 1條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪。公訴意 旨認被告丙○○如附表一編號8所為係犯毒品危害防制條例第5 條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪、被告2人就附表一編 號5、6所為分別係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第 三級毒品罪，尚有誤會，已如前述，惟因基本社會事實同一 ，且業於審理時告知被告2人及其等辯護人（本院訴字卷第3 53頁至第354頁），賦予被告2人及其等辯護人辯論之機會， 已充分保障被告2人之防禦權，爰依法變更起訴法條。 三、被告甲○○就附表一編號5所示之犯行，主觀上係出於一個犯 罪決意，客觀上在時間、地點密接之情形下，接續無償提供 含第三級毒品愷他命香煙、復分贈第三級毒品愷他命予丙○○ ，其轉讓偽藥之行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，難以強行分開，應認為數個舉動之接續實行， 論以接續犯之一罪。
四、藥事法並無處罰持有偽藥之明文，且基於法律適用整體性之 法理，被告2人就附表一編號5、6所為既依藥事法第83條第1 項之規定論處，其持有偽藥部分自不能再行割裂適用毒品危 害防制條例加以處罰，即不生被告2人持有偽藥之低度行為 為轉讓偽藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院 98年度台上字第5362號判決意旨參照）。五、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、 愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，被告丙○○於附表一編號8所示行為所同時持有之 毒品雖有區別，然於法律評價之意義皆屬第三級毒品，其同 時持有不同品項之同級毒品，所造成之法益風險仍屬同一， 屬同罪名，要無複數法益受害之現象，即無想像競合之適用 ，自僅構成單純持有第三級毒品純質淨5公克以上一罪。六、被告2人上開所示之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分 論併罰。
七、刑之減輕
㈠毒品危害防制條例第17條第2項
⒈行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處 ，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上 大字第4243號裁定意旨參照）。是循此同一法理，倘被告轉 讓同屬藥事法第83條第1項所定偽藥之第三級毒品予成年人 時，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，始符平等原則。
⒉被告2人就附表一編號1至7所示販賣第三級毒品、轉讓偽藥之 犯行，於偵查及本院審理過程中，就上開犯罪事實均自白不 諱，是依前揭說明，皆應依法減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項
⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，同條例第17條第1項定有明文。另倘被告轉讓同屬藥事 法第83條第1項所定偽藥之第三級毒品予成年人時，依法規 競合之例，雖擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥 罪論處，然如被告於供出第三級毒品來源，因而查獲其他共 同正犯，依前揭最高法院109年度台上大字第4243號裁定意 旨，仍應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或 免除其刑。
⒉被告丙○○係於偵查中主動供述其如附表一編號6、7所示犯行 之毒品來源為被告甲○○，且被告甲○○於110年4月下旬某日轉 讓偽藥與被告丙○○部分，業經雲林地檢署檢察官偵查後，一 同於本案起訴，另就附表一編號8所示之犯行，未因其供出 「小美」、「花花」而查獲毒品來源，有雲林地檢署111年2 月9日雲檢原宇110偵8254字第1119003367號函、雲林縣警察 局西螺分局111年2月17日雲警螺偵字第1110001355號函（本 院訴字卷第191頁、第217頁至第219頁）各1份存卷可參。從 而，被告丙○○如附表一編號6、7所示犯行，應有毒品危害防 制條例第17條第1項減刑規定之適用，爰依上開規定減輕其 刑，並依刑法第71條第2項規定遞減，先依較少之數減輕之 。
⒊被告甲○○雖供稱其本案犯行之毒品來源，然並未因其供出而 查獲等情，有雲林地檢署111年2月9日雲檢原宇110偵8248字 第1119003371號函、雲林縣警察局西螺分局111年2月17日雲 警螺偵字第1110001356號函（本院訴字卷第189頁、第201頁 至第203頁）各1份附卷可佐，是被告甲○○本案犯行並無毒品 危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈢至被告甲○○之辯護人雖辯護以：被告甲○○就附表一編號1至5 所示部分均坦承犯行，請審酌被告甲○○態度誠懇，已繳回犯 罪所得，且係因友情因素而為本案販賣毒品、轉讓偽藥之犯 行，與一般毒梟不同，就被告甲○○本案犯行均依刑法第59條 再減輕其刑等語（本院訴字卷第412頁至第413頁）。惟按刑 法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被 告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院107年度台上字第2512號判決參照）。本院審酌 被告甲○○所為本案販賣第三級毒品、轉讓偽藥之犯行，均戕 害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安危害甚鉅， 倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰 特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險 繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，而被告甲○○販賣 毒品次數雖僅4次且對象相同、價量亦非甚鉅，轉讓偽藥之 次數僅1次，但綜合犯罪情節，實無何等足以引起一般同情 之客觀情狀而應予以憫恕之情，況被告甲○○所為販賣第三級 毒品、轉讓偽藥之犯行，經依前揭說明減輕其刑後，已較原 先之法定最低度刑大幅降低，並無情輕法重而有違罪刑相當 及比例原則之情形；再者，被告甲○○係為賺取價差而為本案 販賣第三級毒品之犯行，雖其獲利非如大盤、中盤毒梟，但 靠販賣毒品賺取金錢，無異助長毒品之流通，且被告甲○○並 非無謀生能力，卻選擇以此方式牟取不義之財，衡以如附表 一編號1至5所示犯罪情節，客觀上均無足以引起一般同情， 顯可憫恕之情狀，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，辯 護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。八、爰審酌被告2人明知含有第三級毒品成分之毒品咖啡包、偽 藥即第三級毒品愷他命戕害施用者身心健康，染癮後難以戒 除，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，除影響 其個人及家庭生活外，更可能因此衍生其他犯罪，嚴重危害 社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，竟 不思守法自制，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別為販賣 第三級毒品、轉讓偽藥及第三級毒品純質淨重達5公克以上 之犯行，所為均應非難；惟念及被告2人犯後均坦承犯行， 且於偵查中均已繳回犯罪所得，犯後態度尚佳，復考量被告
2人所為販賣第三級毒品之對象分別各僅1人、次數各別為4 次、1次，所獲取量差之利益，與大盤、中盤出售數量龐大 之毒品以牟取暴利之情形終究有別，轉讓偽藥之對象亦僅各 1人；另參以被告甲○○於本院審理時自陳為國中肄業之智識 程度，在菜市場工作，月薪約2萬5,000元至3萬元，已婚， 育有3名未成年子女，家中尚有父母、哥哥、嫂嫂之家庭生 活經濟狀況；被告丙○○於本院審理時自陳為國中肄業之智識 程度，經營夾娃娃機店，已婚，育有1名未成年子女，家中 尚有父母、妹妹之家庭生活經濟狀況（本院訴字卷第408頁 至第409頁）暨檢察官對量刑之意見等一切情狀，分別量處 如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。另審酌被告 2人之年紀尚屬人生青壯年時期，其上開所為均分屬違反毒 品危害防制條例、藥事法之犯罪，犯罪方式與態樣均屬雷同 ，各次犯行之時間間格並非甚久，對法益侵害之加重效應不 大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復參諸上開刑法第 51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則，及對被告2人 本案犯行之惡性累積評價，行為人所生痛苦程度隨刑期而遞 增，並考量行為人之後復歸社會之可能、被告2人家庭支持 系統功能性等一切情狀，就被告2人如附表一所示犯行，分 別定應執行刑如主文所示。
九、緩刑之說明
㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後 ，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之 觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方 式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對 於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於 行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要， 固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措 施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人 對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常 ，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為 刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執 行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行 為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執 行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量 所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時， 亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（ 參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑 ，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量
之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較 低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條 件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否 坦認犯行，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上 字第4161號判決意旨參照）。刑法第74條所謂「受2年以下 有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或 裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言； 然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。 換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均 未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未 超過2年，始得宣告緩刑。若非如此解釋，則法文對於短期 自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意 旨。故數罪併罰案件，法院依刑法第51條之規定，於同一判 決內分別宣告其罪之刑，縱未定其應執行之刑，檢察官因仍 得依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院裁定之，固不 能認為違法。然法院如同時為被告緩刑之宣告者，仍應依法 先定其應執行之刑，必以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期 徒刑2年以下，其緩刑之宣告始為適法(最高法院111年度台 上字第1799號判決要旨參照)。
㈡公訴人雖認被告丙○○涉犯販賣毒品之重罪，不宜給予緩刑， 然本院考量被告丙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑 之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院訴 字卷第339頁至第341頁）在卷可參，其因一時失慮，致罹本 案犯罪，衡酌被告丙○○犯後已坦承犯行，經此次科刑教訓後 ，應知警惕，前述對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定，就被告丙○○宣告緩刑4年。 而為促使被告丙○○記取教訓，本院斟酌情形認有課予被告丙 ○○一定負擔之必要，併依同法第74條第2項第5款之規定，命 被告丙○○應於本判決確定之翌日起2年內，向執行檢察官指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，再被告丙○○ 未經思慮即率爾為上開行為，法治觀念仍有待加強，為警惕 被告丙○○日後應審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2 項第8款規定，命被告丙○○應於本判決確定後1年內接受法治 教育課程3場次，俾使被告丙○○建立正確法律觀念，再依刑 法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束，以啟 自新。
肆、沒收
一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1 項前段定有明文。如附表二編號6所示8,000元、編號5所示
之5,000元分別為被告甲○○附表一編號1至4所示（共4次，每 次2,000元）、被告丙○○附表一編號7所示販賣毒品之犯罪所 得，且被告2人已於偵查中主動繳回該等犯罪所得，爰依上 開規定，於其等所各該罪名項下宣告沒收。
二、IPhone8手機（搭配預付卡1張）雖未據扣案，然上開手機， 係供被告甲○○於本案附表一編號1至4所示販賣毒品時聯繫證 人廖育晨所用，又卷內查無確切實證可認上開手機業已滅失 而無宣告沒收之必要，故此部分仍依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於其所犯附表一編號1至4所示罪刑中宣告沒 收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒 品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒 品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第