臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度訴字第425號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 鄧永昌
指定辯護人 劉威宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
10年度少連偵字第30號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○（行為時尚未滿20歲）知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,-N二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重逾5公克以 上、販賣，竟與風○○（民國92年8月生，真實姓名年籍詳卷 ，行為時係12歲以上未滿18歲之少年）、葉可瀚（業經檢察 官另案起訴，由本院另案審理中）共同基於意圖販賣混和兩 種以上第三級毒品以營利之犯意，並利用曾○○（96年6月生 ，真實姓名年籍詳卷，行為時係12歲以上未滿14歲之少年， 尚無責任能力），由風○○於110年3月31日某時，在網際網路 抖音平台TikTok，以暱稱「JingYou Fong」之名義，張貼「 苗栗營（咖啡圖案）」之販賣內含上開第三級毒品成分之咖 啡包訊息。適桃園市政府警察局大園分局草漯派出所員警發 現後，遂與風○○聯繫，佯裝購買毒品而詢問相關訊息，雙方 談妥以新臺幣（下同）1萬6千元之價格交易48包含有前述成 分之第三級毒品咖啡包（另再外加贈送4包，全部預計交付5 2包），並約定在苗栗縣○○市○○里○○○00號前交易，風○○及曾 ○○於翌日（4月1日）晚上7時10分許，共同騎機車抵達，由 曾○○確認買者身分，風○○再使用手機通訊軟體聯繫葉可瀚出 貨，葉可瀚再通知甲○○，甲○○於同日晚上7時30分許，搭乘 不知情之黃義凱（起訴書誤載為許義凱，業經檢察官另為不 起訴處分確定）所駕駛之白牌車到上述地點交貨時，為警當 場查獲，並扣得附表編號1所示之第三級毒品咖啡包52包、 附表編號2所示甲○○所有供聯絡販賣毒品所用之Iphone XR廠 牌行動電話（含SIM卡2枚)1具，因而販賣未遂。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決認定事實所引用之 供述證據（含文書證據），被告、辯護人及檢察官於本院準 備程序均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、其餘本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據證明係實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第 158 條之4 規定之反面解釋，亦均具有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、 審理時坦白承認（見警卷第7-10頁，110 年度少連偵字第30 號卷【下稱少連偵卷】第41-45頁、第63-68頁，本院卷第13 3-136 頁、第311-312 頁），並經共犯風○○、證人黃義凱、 曾○○分別於警詢、偵查中及共犯葉可瀚於另案警偵訊中證述 明確（見警卷第17-18頁、第26-31頁、第38-39頁，少連偵 卷第33-34頁、第78-80頁、第109-111頁，本院卷第179-186 頁），且有員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、毒品初步鑑驗報告單、現場照片（含警方發現意圖兜售毒 品牟利的訊息、「苗栗營咖啡圖案」訊息、TikTok內暱稱「 JingYou Fong」之人主頁面、警方使用TikTok帳號頁面、警 方與暱稱「JingYou Fong」之人對話紀錄、現場查獲情形、 扣案物品、被告使用微信帳號頁面、被告與微信帳號暱稱「 Shin」之對話紀錄、風○○使用LINE帳號頁面、風○○與LINE帳 號暱稱「信欸」之對話紀錄、風○○手機頁面等）、車輛詳細 資料報表、臺灣苗栗地方檢察署111年度軍少連偵字第1號起 訴書在卷可稽（見警卷第2頁、第50-52頁、第54-56頁、第6 4頁、第83-96頁、第98-99頁，本院卷第293-294頁），並有 附表所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1 所示之毒品咖
啡包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第三 級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-Methylmethcathinone 、 Mephedrone、4-MMC）、「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」（Met hy1-N ,N-Dimethy1cathinone）」成分，且估算該等毒品咖 啡包所含「4-甲基甲基卡西酮」總純質淨重11.34公克，「 甲基-N ,N-二甲基卡西酮」之純度則小於1 ％，不予計算純 質淨重等情，有該局110 年5 月5日刑鑑字第1100034741號 鑑定書附卷為憑（見少連偵卷第131-132頁），足認被告之 自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上 字第4498號判決意旨參照）。經查，員警執行網路巡邏時， 在網際網路抖音平台TikTok，發現共犯風○○張貼「苗栗營（ 咖啡圖案）」之販賣內含上開第三級毒品成分之咖啡包訊息 ，遂與之聯繫，雙方進而約定毒品咖啡包交易事宜，再由風 ○○聯繫共犯葉可瀚通知被告攜帶毒品咖啡包到場交付等情， 有前揭頁面及對話紀錄可稽，顯見被告（與共犯等人）主觀 上原已具有意圖營利而販賣上揭毒品之犯意，並非因員警引 誘始為販毒之行為，此與陷害教唆係因他人引誘或教唆始萌 生販賣毒品犯意等情形，迥不相侔；而警方係以誘捕之方式 予以查緝被告，並非對於原不具犯罪故意之人挑唆、引誘其 犯罪，自非不法之偵查作為；然員警之目的既然在誘使被告 出面予以緝捕，不可能真正與被告完成毒品交易行為，亦無 購買毒品之真意，又被告在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際 上被告亦未完成此次毒品交易，是本件核係因誘捕偵查而止 於販賣第三級毒品未遂，尚無疑義。
㈢、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。然毒品量微價高，
取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖， 應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品 之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品 之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上 字第3862號判決意旨參照）。販賣之利得，除非經被告詳細 供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 查得其交易實情，本件被告於完成交易後會與共犯葉可瀚商 討分帳事宜及收款，共犯彼此間就得款金額相互分配乙節， 業據被告供述及證人風○○證述明確（見少連偵卷第66頁背面 、第110頁，本院卷第312頁）。足認被告係基於營利之意圖 而為交付毒品行為至明。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告有為本件販賣混和兩種以上 第三級毒品未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠、按毒品危害防制條例第9 條第3 項明定「犯前5 條之罪而混 合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並 加重其刑之2 分之1 」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3 項所稱之混合，係指將2 種以上之毒品摻雜調合，無從區分 而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合 毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所 造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止 混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，規定犯第4 條至第8 條之 罪，而有混合2 種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一 。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混 合2 種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定 刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級 毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二 分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該 級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。 」（毒品危害防制條例第9 條第3 項109 年1 月15日立法理 由參照），是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另 一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比 較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至 二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍 應依毒品危害防制條例第9 條第3 項之規定，加重其刑至2 分之1 。經查，被告所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，含 有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N ,N-二甲基 卡西酮」成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有二種以 上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品，應依販賣 第三級毒品之法定刑加重其刑。
㈡、查「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」均 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品 ，依法不得逾量持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第9條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告所持有販賣未遂之 第三級毒品，已逾毒品危害防制條例第11條第5 項所定純質 淨重5 公克以上，是其持有之低度行為，應為販賣未遂之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈢、按未滿14歲人之行為不罰，刑法第18條第1 項定有明文。同 法第28條之共同正犯中如有未滿14歲行為不罰之人，則不應 計算在內（最高法院75年度台上字第455號判決意旨參照） 。而行為人實施犯罪之行為，雖與他人共同為之，然該他人 如為未滿14歲之無責任能力人，因欠缺意思要件，縱有加工 於行為人之犯罪行為，亦與行為人所自為者無殊，應獨負其 刑責，不生共犯問題（最高法院55年台上字第2724號判例意 旨參照）。另刑法上之間接正犯，則包含利用他人之無故意 行為或利用他人之無責任能力行為等類型，以實行自己所欲 實現之犯罪行為而言。少年風○○於本件行為時，已滿14歲未 滿18歲，有其年籍資料在卷可參，是被告、共犯葉可瀚與少 年風○○就上開犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯；又證人曾○○於本件行為時未滿14歲，亦有其年籍資料 在卷可按，為無責任能力之人，被告利用行為時未滿14歲無 責任能力之少年曾○○共同實施犯罪行為，並利用不知情之證 人黃義凱駕車搭載其攜帶毒品到場，為間接正犯（至被告尚 未滿20歲，非屬成年人，無兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段所規定之成年人與少年共同實施犯罪之情 事；又起訴書雖未記載共犯葉可瀚部分，惟被告與共犯葉可 瀚共同為本件販毒之犯行，係同一事實，業經本院一併調查 審理，並告知被告予其答辯之機會，本院自應併予審理，均 附此敘明）。
㈣、被告販賣第三級毒品而混合2 種以上之毒品，應依毒品危害 防制條例第9 條第3 項規定，加重其刑。
㈤、被告已著手於販賣毒品行為之實行，惟因員警喬裝之買家自 始即無購買毒品真意，被告本案犯行因未能得逞而未遂，爰 依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈥、被告於偵查中及本院審理時，就本案犯行均自白犯罪，已如 前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑 。
㈦、被告就本案犯行同時有上述應予加重及減輕之事由，依刑法 第71條第1 項之規定，應先加重後減輕之，減輕部分依刑法
第70條規定，遞減輕之。
㈧、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。 本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告 對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本 案犯行，嚴重影響社會治安。且被告於本案前甫因販賣毒品 之案件經檢察官起訴，有臺灣台中地方檢察署110年度偵字 第13188號等起訴書可參（見本院卷第15-22頁）；況被告上 開犯行，依前揭說明先加重再遞減輕其刑後，所得量處之最 低刑度，與本案犯罪情節相較，難認有何情輕法重之情事， 是難再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，辯護人請求依刑法 第59條規定酌減其刑等語，尚難准許，附此敘明。㈨、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難；被告明知 毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁 絕毒害之堅定立場，任意販賣毒品予他人牟利，若其所為既 遂，將肇生他人施用毒品之來源，使購買施用者導致精神障 礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險 性，對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕 ；考量被告本件販毒之種類為混和第三級毒品、對象單一、 預計販賣之數量、販賣未遂等情；暨其自述國中畢業，打工 ，1個工收入約1800元，家裡尚有祖母，犯後坦承犯行等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
㈠、附表編號1
1、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪 ）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍； 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量
以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院109年 度台上字第1301號判決意旨參照）。
2、扣案如附表編號1 所示之咖啡包經鑑驗結果，含有上述二種 第三級毒品成分，為被告販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品 ，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現 今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而 無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1 項規定，一併諭 知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在 而滅失，自無庸宣告沒收。
㈡、附表編號2
扣案如附表編號2 所示之行動電話1具，係被告所有供本案 聯繫販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見少連偵卷第 45 頁，本院卷第310頁），且有前揭對話紀錄可佐，不問屬 於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第9 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林圳義提起公訴，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 22 日 刑事第二庭 審判長 法 官 林卉聆
法 官 魏正杰
法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 林義盛
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第17條
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。
附表
編號1
含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,-N二甲基卡西酮成分之咖啡包伍拾貳包（含包裝袋伍拾貳只，驗前總淨重378.22公克）。
編號2
Iphone XR廠牌行動電話（含SIM卡貳枚)壹具。