臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第603號
原 告 陳邵玉春
訴訟代理人 陳崑旺
被 告 陳義明
陳義芳
陳義和
上列當事人間請求確認抵押權設定真偽等事件，本院於民國111
年6月23日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認確認法 律關係之訴，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者。查坐落臺南市○市 區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）為訴外人陳基萬（ 已歿）所有，原告主張其為陳基萬之配偶（繼承人），惟系 爭土地於民國107年10月22日設定登記擔保債權總金額新台 幣（下同）700萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告 ，然實際上抵押權係虛偽設定，陳基萬與被告間並無抵押債 權存在等情，然抵押權之存在足以影響原告繼承取得系爭土 地所有權之行使，原告在私法上之地位即有受侵害之危險， 而提起確認之訴，以排除此項危險，程序上並無不合，先予 敘明。
二、原告主張：伊為系爭土地所有權人陳基萬（109年過世）之 配偶即繼承人，該土地上設定有被告為抵押權人（債權額比 例各3分之1）系爭抵押權，惟設定義務人兼債務人陳基萬與 被告間實際上並無借貸關係，系爭土地於86年設定抵押權給 其子陳崑料（即被告之父），是因陳基萬積欠外面賭債，故 虛偽設定抵押權給陳崑料，之後陳崑料過世，該抵押權由被 告繼承，再於107年設定系爭抵押權，然不論86年或107年設 定之抵押權所擔保之債權均不存在，為此依民法第767條第1 項中段規定提起本件訴訟。並聲明：確認被告就原告所繼承 之陳基萬所遺系爭土地於107年10月22日設定擔保債權總金 額700萬元債權及系爭抵押權均不存在，被告應將系爭抵押 權設定予以塗銷。
三、被告則以：系爭抵押權所擔保之債權內容係其父陳崑料生前
為陳基萬代償其對外之債務，陳基萬於86年間將系爭土地設 定債權金額最高限額700萬元之抵押權予陳崑料，嗣陳崑料 於95年8月4日過世，被告為陳崑料之繼承人，乃於95年9月6 日繼承取得上開最高限額抵押權（債權額比例各3分之1）。 之後又因該最高限額抵押權將罹於時效，陳基萬再於107年1 0月22日設定登記系爭普通抵押權予被告，陳基萬生前從未 否認86年抵押權存在，甚至於107年再設定系爭抵押權，足 認系爭抵押權及所擔保債權均為真實存在等語。並聲明：原 告之訴駁回。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定 有明文。惟通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行 為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示， 就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者 一方負舉證責任，不得任意轉換由他方就其法律行為非出於 通謀虛偽意思一事負舉證之責，惟不負舉證責任一方仍有真 實完全陳述義務。
五、本件原告主張陳基萬與被告間系爭抵押權擔保之債權及系爭 抵押權之設定，均係出於通謀虛偽意思表示所為，依上開說 明，自應由原告負舉證之責。被告抗辯系爭抵押權所擔保之 債權及系爭抵押權之設定，乃源於86年間陳基萬向陳崑料之 借貸乙節，並提出86年間陳基萬簽立之借據、收據、本票、 蔡德源等人簽立之收據證明書資料（訴卷151-157頁），原 告則否認陳崑料有借錢給陳基萬，並質疑陳崑料的資金來源 。惟觀諸上開證據係陳基萬簽立之借據、本票、收據等證明 ，倘陳崑料未幫陳基萬代償債務，陳崑料及被告何以會持有 上開資料原本，堪認被告抗辯其父陳崑料借錢給陳基萬去償 債一情，尚非全無根據。
六、又系爭抵押權係屬「普通抵押權」，而普通抵押權與最高限 額抵押權有所不同處其一為普通抵押權必先有債權存在，而 後始設定抵押權，亦即抵押權之設定，應以債權存在為前提 ；最高限額抵押權之設定在擔保將來發生不特定之債權，故 不以先有債權存在為必要，觀諸本院調取之新化地政事務所 107年普字第08284號設定登記案件、系爭土地異動索引、人 工登記簿（新簿）謄本、95年新地普字第122990號辦理抵押 權分割繼承登記案件（訴卷33-40、93-123頁），其中系爭 土地異動索引、人工登記簿謄本上載明86年10月30日登記、 收件字號86年新地化字第005435號、權利人陳崑料、擔保債 權最高限額700萬元之最高限額抵押權（訴卷93、99頁）； 嗣陳崑料95年間過世後，其繼承人協議將該筆抵押權協議由
被告繼承（參95年9月1日簽立之遺產分割繼承契約書，訴卷 121頁）；之後於107年間陳基萬再設定系爭普通抵押權予被 告（同日塗銷86年設定之最高限額抵押權）等情，足見陳基 萬將其所有之系爭土地從86年設定最高限額抵押權給其子陳 崑料，107年設定系爭抵押權給被告，再至109年3月過世為 止，倘抵押權或擔保債權係虛假者，陳基萬豈會任由抵押權 設定存在長達24年之久。況由107年系爭抵押權之設定契約 書之擔保債權種類及範圍欄位載明「擔保債務人對抵押權人 於民國95年09月06日之金錢借貸契約發生之債務」（訴卷36 頁），被告辯稱係因繼承陳崑料對陳基萬之借貸債權，陳基 萬再於107年設定系爭抵押權給被告一情，倘陳基萬未曾積 欠陳崑料債務，何以會於「107年」再設定系爭抵押權給被 告！衡諸常情，陳基萬與陳崑料是父子關係，2人間借貸關 係為何，本人應是最為清楚，渠等在世時對86年、107年抵 押權設定均無提出任何異議，則從被告所提86年間之借據資 料及經驗常情，被告辯稱系爭抵押權及擔保債權權存在，可 認已有相當證明。此外原告並無法證明系爭抵押權設定及抵 押債權之成立係屬虛偽，僅一再質疑被告應提出陳崑料資金 來源及交付金錢證明云云，仍不能認為已盡舉證之責，其主 張尚難憑採。
七、綜上，原告並無法證明系爭抵押權及所擔保之債權係屬虛偽 而不存在，已如前述，其訴請確認系爭抵押權及所擔保之抵 押債權均不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被 告塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。本件事證已 臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 111 年 7 月 8 日 民事第一庭 法 官 蔡雅惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 8 日 書記官 黃稜鈞