臺灣臺南地方法院民事判決
109年度重訴字第184號
原 告 即
反 訴 被告 顏惠珠
訴訟代理人 吳信文律師
被 告 即
反 訴 原告 鄭名珍
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
陳思紐律師
陳妍蓁律師
張嘉琪律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，經本院於民國111年6月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應於原告給付新臺幣伍佰玖拾陸萬玖仟肆佰伍拾捌元， 及自民國一百零九年十一月三日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算利息之同時，將附表一所示之不動產所有權移 轉登記予原告。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被吿負擔二分之一，餘由原告負擔。 四、反訴被吿應於反訴原告將附表一所示不動產所有權移轉登記 予反訴被告之同時，給付反訴原告新臺幣伍佰玖拾陸萬玖仟 肆佰伍拾捌元，及自民國一百零九年十一月三日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息；並給付反訴原告新臺 幣壹佰萬元，及自民國一百一十一年一月十一日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。
五、反訴原告其餘之訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴被吿負擔十分之三，餘由反訴原告負擔 。
七、本判決第四項於反訴原告以新臺幣貳佰參拾貳萬參仟元為反 訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣陸佰玖 拾陸萬玖仟肆佰伍拾捌元為反訴原告預供擔保後，得免為假 執行。
八、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的與本 訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法 第259條、第260條第1項分別定有明文。又該條項所稱之「 相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標 的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資 料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為 防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一， 或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴 標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之 原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高 法院91年度台抗字第440 號裁判要旨參照）。查被吿於民國 109年10月27日具狀提起反訴（見本院卷一第269至287頁） ，主張因兩造間買賣契約關係，對原告有解除契約後返還買 賣價金及違約金之請求。而本件反訴與本訴之法律關係，及 兩造所主張之權利，均係本於兩造間契約之法律關係所生， 即有相牽連之關係，尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院 管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被吿提起反訴 ，應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：
(一)被告前於108年3月10日，各以新臺幣（下同）900萬元、920 萬元，總價1,820萬元，向原告購買附表一編號1、2所示之 不動產（下合稱系爭房地），雙方並簽訂不動產買賣契約書 （下稱系爭買賣契約）。因被告當時資金不足、系爭房地有 裝潢需求，請求原告提早交付系爭房地，被告並承諾由其繼 續繳納系爭房地玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行 ）房屋貸款抵償買賣價金，原告遂於108年4月15日將系爭房 地移轉登記予被告名下。
(二)詎被告陸續以附表二所示之時間及方法繳納系爭房地買賣價 金共計5,919,458元後，109年4月起即未依約繳納剩餘買賣 價金；又被告前以200萬元出售其與子女共有之彰化縣○○鄉○ ○段000地號土地（下稱304地號土地）予原告，原告並自認 兩造曾約定以304地號土地買賣價金200萬元抵償系爭房地買 賣價金，是被告迄今僅給付原告系爭房地部分買賣價金，尚 欠10,336,788元未給付。
(三)而系爭房地前雖經訴外人曾慧卿於107年3月2日設定附表一 所示第二順位抵押權予訴外人郭玉美，被告並於108年間對 曾慧卿、 郭玉美提起塗銷抵押權登記等訴訟，陸續經本院1 08年度訴字第1094號、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高 分院）109年度上字第52號判決被告全部勝訴確定，被告並
已於110年11月8日持上開確定判決塗銷上開第二順位抵押權 、申請補發系爭房地所有權狀，並將系爭房地重新設定第二 、三順位抵押權予他人，足認被告早已實際居住使用系爭房 地。原告既已交付系爭房地予被告，被告迄今積欠原告買賣 價金未給付，經原告多次催討均置之不理，原告遂依系爭買 賣契約第10條第1項規定，於110年4月1日寄發楠梓郵局第46 號存證信函通知被告解除系爭買賣契約，並依同條規定沒收 被告前已支付之買賣價金作為被告違約之賠償。爰先位依民 法解除契約回復原狀之法律關係，請求被告返還系爭房地等 語。
(四)縱認系爭買賣契約尚未解除，然原告已於108年4月15日將系 爭房地移轉登記予被告，扣除被告已給付之買賣價金，被告 尚欠10,336,788元未給付，並因兩造間304地號土地買賣關 係尚有爭議，原告本件仍請求被告依約給付系爭房地買賣價 金，爰備位依系爭買賣契約請求被告給付剩餘之買賣價金。(五)並聲明：
1.先位聲明：被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告。 2.備位聲明：被告應給付原告10,336,788元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；原告願 供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)對於有以總價款1,820萬元向原告購買系爭房地、兩造有簽 立系爭買賣契約、被告並有以附表二所示時間及方式給付部 分買賣價金予原告收受不爭執，而被告買受系爭房地過程均 由訴外人即原告配偶李鴻龍接洽，原告從未表明李鴻龍有不 得代理其處理房地買賣情事，應認李鴻龍為原告出售系爭房 地之代理人，是兩造間就系爭房地買賣關係早於106年12月6 日李鴻龍邀約被告南下參觀並兜售系爭房地時，即因意思表 示合致而成立，僅事後簽立系爭買賣契約之書面文件。又除 上開金額外，被告另有給付附表三之一、三之二所示買賣價 金共計：
1.附表三之一：被告前於108年7月20日、22日匯款買賣價金共 計50,000元至被告玉山銀行新營分行帳號10019***55861號 帳戶（下稱被告玉山帳戶），原告雖稱上開款項係被吿用於 代償系爭房地之裝修費用，然依系爭買賣契約第12條約定， 房屋裝潢基本配備應由原告負責，是原告主張此部分費用非 買賣價金，並無理由。
2.附表三之二編號1、2部分：被告前依李鴻龍指示，將被告原 用以投資鼎鎮建設開發股份有限公司（下稱鼎鎮公司）之投 資款全數取回，以支付系爭房地買賣價金，被告並已交付鼎
鎮公司附表三之二編號1、2所示金額共計256萬元支票兩紙 （下稱系爭支票）予原告之代理人李鴻龍。
3.附表三之二編號3部分：被告前依李鴻龍指示，於108年7月3 0日將系爭房地買賣價金匯款415萬元至訴外人即李鴻龍母親 劉金聰設於臺灣銀行安南分行帳號1370***48893號帳戶（下 稱劉金聰帳戶），用以清償系爭房地買賣價金。被告與劉金 聰並無任何關係，劉金聰亦非系爭買賣契約當事人，若非李 鴻龍指示以此方式償還買賣價金，被告並無理由將如此高額 款項匯款予劉金聰。
4.附表三之二編號4、5部分：李鴻龍前以替被告處理系爭房地 買賣價款、代書費及律師費為由，指示被告開立台北富邦銀 行南台中分行帳號7471***94903號帳戶（下稱被告富邦帳戶 ），並由其保管帳戶存簿、印章及提款卡。李鴻龍並慫恿被 告辦理和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）車貸用以支 付系爭房地買賣價款，被吿辦理後，和潤公司於109年1月16 日匯款1,076,512元至被告富邦帳戶；被告另於同年3月13日 自被告中信帳戶匯款80萬元至被告富邦帳戶，被告富邦帳戶 既由李鴻龍持有，李鴻龍自已收受上開款項。
5.附表三之二編號6、7部分：李鴻龍更慫恿被告出售所有白銀 用以支付系爭房地買賣價金，李鴻龍先於108年9月24日教唆 訴外人即其弟李敏隆至炫麗鑫有限公司（下稱炫麗鑫公司） 變賣被告所有白銀後取走變賣款項110,250元；又於109年1 月2日偕同被告至炫麗鑫公司變賣被告所有白銀，共售得220 ,909元，李鴻龍取走其中10萬元，餘款120,909元則由炫麗 鑫公司匯款至李鴻龍持有被告富邦帳戶（即附表二編號10款 項），是被告交付李鴻龍上開款項，均係用以清償系爭房地 買賣價金。
(二)被告並無意出售304地號土地予原告，原告主張以304地號土 地買賣價金200萬元抵償系爭房地買賣價金，並無理由。而 系爭房地上現仍存有附表一所示抵押權，依系爭契約書第6 條第4項規定，原告本應於108年5月30日前交付相關證件予 登記代理人辦理抵押權塗銷登記，然附表一抵押權迄今尚未 塗銷，被告亦從未取得系爭房地所有權狀，經被告多次催告 ，原告均置之不理，被告爰依系爭契約書第10條規定，以10 9年9月10日民事答辯㈢狀解除系爭買賣契約。系爭買賣契約 既經被吿合法解除而不存在，原告再於110年4月1日主張解 除系爭買賣契約，即無理由。
(三)退步言之，縱認系爭買賣契約經原告合法解除，然被告前已 繳納如附表二及附表三之一、三之二所示之系爭房地買賣價 金共計13,869,891元，被告自得提起反訴，依民法第259條
回復原狀規定，請求原告返還上開買賣價金，並就原告先位 聲明主張同時履行抗辯。
(四)退步言之，縱認系爭買賣契約尚未解除，然其上現存有附表 一所示抵押權未塗銷，依系爭買賣契約第4條第7項規定，被 告自得於未付價款中保留相當之金額，而被告前已繳納系爭 房地買賣價金共計13,869,891元，尚欠金額4,330,109元顯 已低於該抵押權所擔保之債權總額1,360萬元，被告於原告 塗銷附表一抵押權前，自得依上開規定，就被告尚未給付之 買賣價金予以保留，是原告備位聲明請求被告給付系爭房地 買賣價金餘款10,336,788元，亦無理由。(五)又系爭房地因原告未遵期塗銷附表一所示抵押權登記，致被 告無法如期貸款給付房屋買賣價金，被告才會依上開規定保 留相當之抵押債權數額作為擔保，原告未收到系爭房地買賣 價金餘款，並不可歸責於被告。又原告復依系爭買賣契約第 10條規定，沒收被告前已繳之買賣價金，然上開違約金性質 為損害賠償預定性違約金，本件被告繳納之價款13,869,891 元已達系爭房地買賣價金76.21％，原告應無受有任何損失， 且被告僅欠原告23.79％之餘款，原告據此主張解除契約並沒 收被告已繳納之價款，應屬權利濫用而顯失公平等語。(六)併為答辯聲明：原告之訴駁回。備位聲明部分，如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下 ：
(一)不爭執事項：
1.系爭房地於105年間當時登記為曾慧卿所有，曾慧卿於105年 4月8日分別設定擔保債權總額588萬元、522萬元之第一順位 最高限額抵押權予玉山銀行，嗣又於107年3月2日以系爭房 地共同設定擔保債權總額250萬元之第二順位最高限額抵押 權予郭玉美，抵押權設定明細詳如附表一所示。 2.原告於107年間以系爭房地借名登記予曾慧卿為由，對曾慧 卿提起請求移轉登記之訴訟，經臺南高分院於107年12月18 日以107年度重上字第32號民事判決曾慧卿應將系爭房地所 有權移轉登記予原告，並於108年1月23日確定，系爭房地嗣 後移轉登記至原告名下。
3.兩造約定由被告各以900萬元、920萬元合計共1,820萬元價 格向原告購買系爭房地，雙方並簽訂系爭買賣契約。系爭買 賣契約形式上為真正。系爭房地嗣於108年4月15日以買賣為 原因移轉登記予被告名下。
4.被告於108年間對曾慧卿、郭玉美就系爭房地提起訴訟，請 求確認曾慧卿、郭玉美就系爭房地所為設定之第二順位最高
限額抵押權及所擔保之債權不存在，併請求塗銷該抵押權登 記，經本院於108年10月31日以108年度訴字第1094號判決被 告全部勝訴，曾慧卿、郭玉美不服提起上訴，臺灣高等法院 臺南分院於110年2月3日以109年度上字第52號請求塗銷抵押 權登記等事件判決上訴駁回。
5.兩造不爭執被吿於附表二所示時間，以附表二所示方式交付 系爭房地買賣價金共計5,919,458元予原告收受。 6.被吿有於附表三之一所示時間以附表三之一所示方式交付共 計5萬元予原告收受。
(二)爭執事項：
1.本件被吿迄今交付原告之系爭房地買賣價金數額為何？ ⑴被吿主張原告收受如附表三之一所示5萬元為系爭房地買賣價 金，是否有據？
⑵被吿主張有於附表三之二所示時間，以附表三之二所示方式 交付系爭房地買賣價金共計8,858,770元予原告收受，是否 有據？
⑶原告主張被吿以出售304地號土地予原告抵償系爭房地買賣價 金200萬元，是否有據？
⑷被吿迄今交付原告之系爭房地買賣價金總額為多少？ 2.原告主張被吿並未依約如數繳納系爭房地買賣價金，依系爭 買賣契約第10條第1項約定解除契約，有無理由？ 3.被告抗辯原告並未依約塗銷系爭房地如附表一所示抵押權登 記，依系爭買賣契約第10條約定解除契約，有無理由？ 4.原告先位請求被吿依照民法第259條回復原狀規定，返還系 爭房地予原告，有無理由？
5.原告備位請求被吿依照系爭買賣契約約定，交付買賣價金10 ,336,788元，有無理由？
6.被吿反訴請求原告依照民法第259條回復原狀規定，返還買 賣價金13,869,891元，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917號裁判意旨參照）。查兩造約定由被告 各以900萬元、920萬元合計共1,820萬元價格向原告購買系 爭房地，雙方並簽訂系爭買賣契約，系爭買賣契約形式上為 真正，系爭房地嗣於108年4月15日以買賣為原因移轉登記予 被告名下等情，為兩造所不爭執，上情首堪認定。本件原告
主張被吿並未依約如數繳納系爭房地買賣價金，依系爭買賣 契約第10條第1項約定，原告得主張解除系爭買賣契約等語 ，被告否認，並抗辯原告先未依約塗銷系爭房地如附表一所 示抵押權登記，其依系爭買賣契約第10條約定得先予解除契 約，原告請求解除系爭買賣契約並不合法等語，據此，應由 兩造各自就其有權合法解除系爭買賣契約之事實負舉證責任 。
(二)本件被吿迄今交付原告之系爭房地買賣價金數額應為5,969, 458元：
1.按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受 領者，債之關係消滅。向第三人為清償，經其受領者，其效 力依左列各款之規定：一、經債權人承認或受領人於受領後 取得其債權者，有清償之效力。二、受領人係債權之準占有 人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。三 、除前二款情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償 之效力，民法第309條第1項、第310條各款分別定有明文。 是債務之履行應由債務人向債權人為之，其向第三人為清償 ，經該第三人受領者，除合於民法第310條第1款、第2款所 定情形外，僅於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力 （最高法院81年度台上字第2298號判決意旨參照）。 2.被吿主張原告收受如附表三之一所示5萬元為系爭房地買賣 價金，尚屬有據：被告抗辯其於108年7月20日、22日匯款如 附表三之一所示共計5萬元予原告，用以支付系爭房地買賣 價金等語，原告雖不爭執有收受上開款項（見不爭執事項6. 所示），然主張被告支付上開款項目的為系爭房地裝修費用 等語。經查，依系爭買賣契約第12條規定，系爭房屋裝潢基 本配備應由原告負擔(見本院卷一第17-28頁)，被告本無庸 額外支付裝修費用，堪認被告抗辯此部分款項用以支付系爭 房地買賣價金等語，尚屬可信。原告僅空言否認上開款項與 系爭房地買賣價金無涉，並未提出其他證據證明附表三之一 所示款項係支付系爭房地裝修費用，此部分主張即非可採。 3.被吿主張有於附表三之二所示時間，以附表三之二所示方式 交付系爭房地買賣價金共計8,858,770元予原告收受，均屬 無據：
①附表三之二編號1、2部分:
⑴被告抗辯李鴻龍為原告出售系爭房地之代理人，系爭買賣契 約於106年12月6日由李鴻龍邀約被告南下參觀系爭房地時即 已成立，被告依李鴻龍要求將系爭支票交付予李鴻龍作為系 爭房地買賣價金，李鴻龍並以原告女兒李芃瑩帳戶兌現等語 ，為原告否認，應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。
⑵經查：系爭支票為鼎鎮公司簽發後交付予以被告持有，其中 附表三之二編號2所示之206萬元支票（下稱系爭206萬元支 票）兌現帳戶為李芃瑩所有、附表三之二編號1所示之50萬 元支票（下稱系爭50萬元支票）兌現帳戶為姜宏生所有乙節 ，固有票據資料查詢、中信銀行110年2月4日函文、鼎鎮公 司111年4月12日回函在卷可稽(見本院卷一第153-154、493- 499、571-574頁，卷二第465頁)，惟姜宏生已到院具結證稱 略以：忘記如何取得系爭50萬元支票，不認識兩造及李鴻龍 等語(見本院卷二第286-288頁)，至李芃瑩雖為原告之女， 李鴻龍雖為原告之配偶，然一般開立帳戶以本人使用為常態 ，被告並未就李芃瑩開設之前開中信銀行帳戶實際為原告或 李鴻龍全權使用之變態事實舉證以實其說，尚難遽認原告有 取得系爭206萬元支票之票款，被告復未就李鴻龍為原告買 賣系爭房地之代理人，或系爭支票款項確實均用於支付系爭 房地買賣價金乙節舉證加以證明，自難認定被告有以系爭支 票支付系爭房地買賣價金。
⑶又被告雖辯稱兩造就系爭房地成立買賣契約時間實際上為106 年12月6日，原告於系爭買賣契約第3條第1項頭期款50萬元 處有蓋章並寫明「收訖3/10」字樣，可見原告已經收受系爭 50萬元支票等語。惟查被告就系爭買賣契約於106年12月6日 已成立乙節並未舉證已實其說，此部分主張無以為憑，系爭 買賣契約明文記載簽約日期為108年3月10日，仍應以此做為 兩造系爭買賣契約簽立之日期。再者，原告於107年間以系 爭房地借名登記予曾慧卿為由，對曾慧卿提起請求移轉登記 之訴訟，經臺南高分院於107年12月18日以107年度重上字第 32號民事判決曾慧卿應將系爭房地所有權移轉登記予原告， 並於108年1月23日確定，系爭房地嗣後移轉登記至原告名下 等情為兩造所不爭執，可見於系爭支票兌現日（107年2月28 日、107年4月30日）當時，兩造不僅尚未簽立系爭買賣契約 ，原告更尚未取得系爭房地所有權，實難想像兩造當時即可 合意以系爭支票支付系爭房地買賣價金，綜上以觀，益徵原 告主張系爭支票票款之用途與系爭房地買賣價金無涉等語， 較為可採。
②附表三之二編號3部分：被告抗辯有依李鴻龍指示匯款系爭房 地買賣價金415萬元至李鴻龍持有劉金聰帳戶等語，雖提出 被告中信銀行存摺交易明細、LINE對話紀錄截圖、台灣銀行 回函所檢附之劉金聰帳戶傳票資料(見卷一第163、165-181 、229-333頁)為證。惟查，上開證據至多僅能證明被告依照 李鴻龍指示有匯款415萬元至劉金聰帳戶內之事實，然劉金 聰、李鴻龍均非系爭買賣契約之當事人，被吿向第三人清償
系爭房地買賣價金，自應舉證證明前開清償行為符合民法第 309條第1項、第310條之規定，然被吿並未舉證證明之，已 難採信。況審酌被告與李鴻龍間除系爭房地外，尚有其他多 筆金錢往來而衍生訴訟糾紛，有本院柳營簡易庭109年度營 小字第493、494、495、496號判決、本院109年度小上字第5 9、61、62號判決及被吿答辯狀在卷為證（見本院卷一第389 -472頁），是單憑上開證據不足以證明被告匯款至劉金聰帳 戶之原因即為用以支付系爭房地買賣價金，被告並未再提出 其他證據舉證以實其說，此部分抗辯，要屬無據。 ③附表三之二編號4、5部分：被告抗辯其依李鴻龍指示開立被 告富邦帳戶後交由李鴻龍持有保管，之後被告分別匯款1,07 6,512元、80萬元至被告富邦帳戶，上開款項用途均為支付 系爭房地買賣價金等語，雖提出被告富邦帳戶交易明細為證 (見本院卷一第185、117頁)，惟原告否認被吿富邦帳戶為其 或李鴻龍所持有。經查，被吿所提上開證據不足以證明被告 富邦帳戶實際上為李鴻龍持有使用，況縱認被告富邦帳戶確 實為李鴻龍持有使用，然被告與李鴻龍間除系爭房地外，尚 有其他多筆金錢往來而衍生訴訟糾紛，業如前述，前開款項 用途亦不無可能為被告與李鴻龍間基於其他法律關係所生之 交易，是單憑上開證據不足以證明附表三之二編號4、5部分 即為被吿清償給付之系爭房地買賣價金。被告復未再提出其 他證據舉證以實其說，此部分抗辯，委難採信。 ④附表三之二編號6、7部分：被告抗辯李鴻龍教唆被吿將被吿 所有之白銀予以變賣用以支付系爭房地買賣價款，遂由李鴻 龍指示李敏隆、或偕同被告前往炫麗鑫公司進行變賣，之後 李鴻龍取走部分變賣價款共計210,250元做為系爭房地買賣 價金等語，雖提出炫麗鑫公司收據影本、被告與李鴻龍LINE 對話紀錄為證(見本院卷一第189、191-199頁)。惟查，由上 開證據雖可認定被告曾向炫麗鑫公司出售銀幣而取得價款33 1,159元，然無法證明該筆款項均有交付原告收受或其用途 為何。參以證人李敏隆於本院審理中具結所證稱略以:「買 賣完後的金額李鴻龍要做什麼處置，他並沒有跟我講，我不 知道，賣掉銀幣的這筆錢就交給李鴻龍，買賣銀幣做什麼用 途，我不知道，沒有講到這點」等語(見本院卷二第224-229 頁)，亦無法證明上開款項之用途即為支付系爭房地買賣價 金，被告此部分主張，亦無可採。
4.原告主張被吿以出售304地號土地予原告，用以抵償系爭房 地買賣價金200萬元，亦屬無據：原告主張被告以200萬元出 售304地號土地予原告，用以抵償系爭房地買賣價金等語， 為被告否認。觀原告提出之存證信函、304地號土地買賣契
約書（見本院卷一第45-47頁）所載，固然可認定兩造間就3 04地號土地有買賣關係，然兩造就304地號土地之買賣有所 訟爭，現於台中地院審理在案，且觀304地號土地買賣契約 書所載買賣價金並非200萬元，是尚難僅憑上開證據認定兩 造就由被吿以304地號土地抵償系爭房地買賣價金200萬元乙 事已經達成合意，原告並未再提出其他證據加以證明，其主 張被吿以出售304地號土地予原告之方式抵償系爭房地買賣 價金200萬元，難認有據。
5.綜上，被吿迄今交付原告之系爭房地買賣價金總額為5,969, 458元：經查被吿於附表二所示時間，以附表二所示方式交 付系爭房地買賣價金共計5,919,458元予原告收受等情，為 兩造所不爭執，參以被吿抗辯附表三之一所示款項5萬元係 用以支付系爭房地買賣價金等語為可採，業經認定如前，前 開款項均足認定為被吿所支付之系爭房地買賣價金。至被告 就附表三之二所示款項亦為支付系爭房地買賣價金乙節，並 未盡舉證責任，業如前述，原告另主張被吿以出售304地號 土地予原告之方式抵償系爭房地買賣價金200萬元，亦難認 有據，上開款項均無法列入系爭房地之買賣價金計算範圍。 準此，本件依照卷內證據僅能認定被告支付系爭房地買賣價 金5,969,458元，而系爭房地買賣價金共計1,820萬元，足認 被告尚未支付價款12,230,542元，原告主張被告並未如數支 付系爭房地買賣價金等語，洵屬有據。
(三)原告主張被吿並未依約如數繳納系爭房地買賣價金，依系爭 買賣契約第10條第1項約定解除契約，尚無理由： 1.按系爭買賣契約第10條第1項規定:「甲方（即被吿）違反本 契約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）應按 未給付價款千分之一計算之滯納金交付與乙方（即原告）。 如經乙方通知限期履行契約，逾期仍未履行時，乙方得解除 本契約，並沒收甲方已繳價款作為違約賠償，其標的物任憑 乙方處理，甲方不得異議。甲方並同意將產權登記有關文件 返還乙方，並撤銷已申請之案件，同時負擔因此所增加之一 切稅費負擔」(見本院卷一第19頁)。依此，被告應依系爭買 賣契約第3條約定之期限給付原告買賣價金，如經原告催告 限期給付仍未如期履行時，原告固得依系爭買賣契約第10條 第1項規定，予以解除系爭買賣契約。
2.查被告迄今給付原告系爭房地買賣價金共5,969,458元，尚 積欠12,230,542元價金未給付，業如前述，而原告雖於110 年3月18日以存證信函通知被告限期給付剩餘之買賣價金， 復於110年4月1日以存證信函通知被告解除系爭買賣契約等 情，有原告提出之楠梓郵局第37、46號存證信函在卷供考(
見本院卷一第627-632頁)。惟查，系爭買賣契約早於109年9 月10日經被吿依系爭房地買賣契約第10條第2項規定予以解 除而不存在（詳如後(四)所述），原告自不得依系爭買賣契 約第10條約定解除之，其主張系爭買賣契約為其合法解除， 要屬無據。
(四)被告抗辯原告並未依約塗銷系爭房地如附表一所示抵押權登 記，其依系爭買賣契約第10條第2項約定已先合法解除契約 ，為有理由：
1.按系爭買賣契約第4條第7項約定：「本契約標的如有他人主 張權益或設定有他項權利、借貸、界址糾葛或占有關係時 ，除本契約另有訂定外，應由乙方（即原吿）負責於甲方（ 即被吿）通知日起十五日內速予理清，否則以違約處理。至 於乙方若有已設定之抵押權登記，應於尾款交付前負責將塗 銷證件交予登記代理人辦理塗銷登記，否則乙方同意甲方就 未付款中優先代清償或保留相當金額，於該項情事解決時才 交付乙方」；第6條第4項約定「乙方原已設定之抵押權，應 於5月30日前時，將抵押權塗銷登記之有關證件交予登記代 理人辦理」；第10條第2項規定:「乙方違反本契約約定時， 每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）應按未給付價款千 分之一計算之滯納金交付與甲方。如經甲方定期催告履行契 約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將 所收之款項加倍返還甲方，做為違約賠償」(見本院卷一第1 9頁)。依此，原告依系爭買賣契約第4條第7項之約定，負有 將系爭房地上之抵押權塗銷清理之義務，原告如未能塗銷抵 押權登記，被吿得催告限期履約，逾期原告仍未能履行時， 被吿自得按系爭買賣契約第10條第2項規定，予以解除系爭 買賣契約。
2.經查：系爭房地於105年間當時登記為曾慧卿所有，曾慧卿 於105年4月8日分別設定擔保債權總額588萬元、522萬元之 第一順位最高限額抵押權予玉山銀行，嗣又於107年3月2日 以系爭房地共同設定擔保債權總額250萬元之第二順位最高 限額抵押權予郭玉美，抵押權設定明細詳如附表一所示，為 兩造所不爭執，可認於兩造簽立系爭買賣契約時，系爭房地 確實設有如附表一所示之兩筆抵押權登記，依照前開契約約 定，原告自負有於108年5月30日前塗銷附表一所示抵押權登 記之義務。
3.然附表一編號①所示之第一順位抵押權登記迄今尚未塗銷， 至附表一編號②所示之第二順位抵押權，經被告於108年間對 曾慧卿、郭玉美就系爭房地提起訴訟，請求確認曾慧卿、郭 玉美就系爭房地所為設定之第二順位最高限額抵押權及所擔
保之債權不存在，併請求塗銷該抵押權登記，經本院於108 年10月31日以108年度訴字第1094號判決被告全部勝訴，曾 慧卿、郭玉美不服提起上訴，臺灣高等法院臺南分院於110 年2月3日以109年度上字第52號請求塗銷抵押權登記等事件 判決上訴駁回等節，固為兩造所不爭執，然附表一編號②所 示之第二順位抵押權遲至110年11月8日始由被吿辦理塗銷登 記，亦有系爭房地最新土地建物登記謄本存卷可考(見本院 卷二第369-380頁)，可見原告並未依約於108年5月30日前履 行塗銷附表一所示抵押權登記之義務，被吿自得合法行使契 約解除權。是以，被吿以原告並未依約履行塗銷附表一所示 抵押權登記之義務為由，於109年9月10日以民事答辯（三） 狀作為解除系爭買賣契約意思表示，業已送達於原告，有前 開書狀在卷可稽（見本院卷一第209-212頁），被吿主張其 依系爭買賣契約第10條第2項規定合法解除系爭買賣契約， 系爭買賣契約已於109年9月10日起不復存在等語，洵屬有據 。
4.原告雖主張被吿迄今仍未付清全部買賣價金，導致原告無法 一次清償附表一編號①所示第一順位抵押權所擔保之玉山銀 行房貸，故被吿前開解除契約之行為違反誠信原則，且為權 利濫用云云，惟查依照系爭買賣契約第4條第7項約定，於原 告未能將系爭房地之抵押權登記予以塗銷完畢前，被吿本得 就未付款中保留相當金額，待抵押權登記塗銷完畢後再行交 付原告，可見被吿保留部分買賣價金未給付於原告，尚屬合 理，且被吿於109年9月10日解除系爭買賣契約當時，附表一 所示抵押權均仍未能予以塗銷，系爭房地有抵押權之設定屬 買賣標的物具有權利瑕疵之情形，且為可歸責於原告之事由 ，被吿本得依法主張相關契約權利，尚難認定被吿本件解除 系爭買賣契約之行為有違反誠信原則或權利濫用之情形，原 告此部分主張，要非可採。
(五)原告先位請求被吿依照民法第259條回復原狀規定，返還系 爭房地予原告，為有理由，被吿主張同時履行抗辯，亦為可 採：
1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之 給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受 領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文 。又當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第2 67條之規定；因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給 付前，得拒絕自己之給付，民法第261條、第264條前段分別 定有明文。
2.查系爭買賣契約於109年9月10日經被告解除而不復存在，業 經認定如前，依前開說明，兩造即應互負回復原狀之義務， 原告自得依民法第259條規定，請求被吿將系爭房地所有權 移轉登記予原告，被吿則得依照民法第261條準用民法第264 條規定，就原告已經收受之買賣價金部分主張同時履行抗辯 （此部分被吿並已提起反訴），即於被吿返還系爭房地予原 告之同時，原吿亦應返還被吿已收受買賣價金5,969,458元 ，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即109年11月3日（見本院卷 一第293頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算 之法定遲延利息。原告雖主張依系爭買賣契約第10條第1項 規定，原告得沒收被吿已收受之買賣價金等語，惟系爭買賣 契約係被吿行使系爭買賣契約第10條第2項之解除契約權而 予以解除，原告並無依系爭買賣契約第10條第1項規定之解 除權利，其主張依照系爭買賣契約第10條第1項規定沒收被 吿已交付之買賣價金，尚屬無據。
(六)原告備位請求被吿依照系爭買賣契約約定，交付買賣價金10 ,336,788元之部分：按預備合併之訴，係以先位聲明有理由 ，為備位聲明之解除條件。系爭買賣契約業經被吿解除而不 存在，原告依照民法第259條規定請求被告將系爭房地所有 權移轉登記予原告，既有理由，則原告備位之訴主張依系爭
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