臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第1179號
111年度訴字第337 號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 鍾佳哲
選任辯護人 蘇文奕律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第18134號），及追加起訴（110年度偵字第16898號）
，本院判決如下：
主 文
鍾佳哲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，未扣案之蘋果廠牌行動電話壹支、販賣毒品所得新臺幣參萬捌仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案之蘋果廠牌行動電話壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年。沒收部分併執行之。
事 實
一、鍾佳哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年12月6 日晚間8時許，使用其所有之蘋果廠牌行動電話以通訊軟體W eChat以暱稱「AV馬賽克」與邱博聖聯繫，約定以新臺幣（ 下同）3萬8千元之價金販賣第二級毒品甲基安非他命一台兩 (重量37.5公克)予邱博聖。雙方旋於同日晚間11時45分許， 邱博聖駕駛自用小客車停等於臺南市○○區○○路000號前，鍾 佳哲進入該小客車後，邱博聖交付現金3萬5千元予鍾佳哲， 鍾佳哲則交付二級毒品甲基安非他命3包予邱博聖，邱博聖 再於翌日凌晨0時39分許，以轉帳方式匯款餘款3千至鍾佳哲 中國信託銀行帳戶（帳號000000000000號）內。嗣於109年1 2月8日晚間6時17分許，邱博聖因另案在高雄市○○區○○○路00 0號遭員警逮捕，始循線查獲上情。
二、鍾佳哲明知「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟與陳致 翰（業經本院以110年度訴字第715號判決判處有期徒刑1年4 月確定）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由陳 致翰於109年9月7日某時許，在通訊軟體微信之「『南』秘萬
事食品秘」群組內，以暱稱「鬼」在上開群組內張貼「營業 中」之文字，代指販售毒品之意，欲販賣摻有第三級毒品「 4-甲基甲基卡西酮」之咖啡包予不特定人士，經屏東縣政府 警察局枋寮分局員警於109年9月8日晚間7時11分許，喬裝為 買家與陳致翰聯繫，約定以2萬5千元之價金販賣含有第三級 毒品「4-甲基甲基卡西酮」之咖啡包100包，並約定於同日 晚間10時20分許，在臺南市○○區○○路00號之夏卡爾汽車旅館 前交易，嗣警方於上開約定時間抵達夏卡爾汽車旅館外後與 陳致翰聯繫，陳致翰表示由友人「阿嘉」（即鍾佳哲）前往 交易，鍾佳哲使用其所有之蘋果廠牌行動電話以通訊軟體We Chat與陳致翰聯繫後，旋即自夏卡爾汽車旅館步出，要求警 方進入夏卡爾汽車旅館內交易。警方因安全問題拒絕，並與 陳致翰聯繫，陳致翰遂駕駛車號0000-00號自用小客車到場 ，鍾佳哲即將摻有「4-甲基甲基卡西酮」之咖啡包100包交 予陳致翰後旋即離去，由陳致翰與佯裝為買家之警方當場清 點咖啡包之數量、金額為交易，經警方表明身分並當場逮捕 而未遂。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局、屏東縣警察局枋寮分 局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2項亦定有明文。經查，被告及其辯護人對本判決下列 引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意 作為證據（本院110年度訴字第1179號卷第48頁、本院111年 度訴字第337號卷第57頁），本院於審理時提示上開審判外 陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭 表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據 資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時 之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或 其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應 屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證 據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上揭犯罪事實一，於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理程序均坦承不諱，核與證人邱博聖於警詢之證述情 節大致相符（高市警三一分偵字第11072425500號卷第15頁 至第25頁），且有高雄市政府警察局三民第一分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表、被告之中國信託銀行帳戶（帳號0000000000 00號）資金往來紀錄、中國信託商業銀行股份有限公司函暨 邱博聖帳戶之開戶資料及存款交易明細各1份，暨證人邱博 聖與上游「AV馬賽克」（即被告）WeChat通訊截圖照片9張 （高市警三一分偵字第11072425500號卷第26頁至第32頁、 第35頁、臺南地檢署110年度偵字第18134號卷第49至55頁） 、邱博聖另案之臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19019號 、25603號、110年度偵字第3160號起訴書、高雄市政府警察 局三民第一分局三民派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品清單、毒品初步檢驗報告單、高雄市立凱旋醫院 109年12月22日高市凱醫驗字第66683號濫用藥物成品檢驗鑑 定書各1份，暨扣押物照片15張、搜索邱博聖過程照片4張（ 高市警三一分偵字第10973391500號卷第53頁至第57頁、第6 1頁至第65頁、第69頁、第71頁至第73頁、第87頁至第89頁 、高雄地檢署109年度偵字第25603號卷第73頁至第75頁、第 67頁、第137頁至第147頁）在卷可佐。而證人邱博聖有施用 毒品之前案紀錄，此有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，可見證人邱博聖確有取得毒品之需求，且依其自身 經驗亦能證實取得毒品之類別。故此部分事實，堪信為真實 。
㈡訊據被告對於上揭犯罪事實二，於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理程序均坦承不諱，核與證人即員警蔡慶銘、許永煌 、王正和、蔡梁瑞屏於警詢、證人即共犯陳致翰於另案警詢 、偵訊時之證述情節大致相符，且有共犯陳致翰之自願受搜 索同意書、屏東縣警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院109年9月9日濫 用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年12 月24日刑鑑字第1098030700號鑑定書各1份，暨監視錄影畫 面截圖28張、扣案克羅心咖啡包秤重及檢驗結果照片15張、 搜索過程及扣案物照片6張、手機對話截圖33張（屏東分局 警卷第25頁至第35頁、第97頁至第107頁、第111頁、第119 頁至第135頁、第137頁、第139頁至第145頁、第147頁至第1
48頁、第153頁、第155頁至第209頁、本院110年度訴字第11 79號卷第65頁至第67頁）在卷可佐，故此部分事實，堪信為 真實。
㈢按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為硫 酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基 安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略 帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲 之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制 藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02 月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第09 30012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒 性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判 決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形 較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非 他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被 告及證人邱博聖於本案相關警詢、檢察官偵訊及本院審理中 所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定 。
㈣按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承 ，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普 遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況查，販賣毒品之 行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有 償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故 無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓
與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照 ），查被告與購毒者無特殊之交情，且毒品價昂，被告豈敢 甘冒遭刑事追訴之風險，將甲基安非他命、毒品咖啡包交付 予購毒者，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利之 意圖甚明。被告有於事實欄所示之時、地販賣第二、三級毒 品應堪予認定。
㈤綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均足以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕 （俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具 有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以 販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意 旨參照）。查共犯陳致翰張貼暗示販賣毒品之訊息，並與佯 裝買家之員警達成買賣毒品之合意後，被告依約將毒品帶至 交易地點，固已著手實施販賣毒品之行為，惟員警僅是在蒐 集販毒事證，並無購買毒品之真意，自不能完成毒品買賣。 是核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪 。被告持有第二、三級毒品之低度行為，為販賣第二、三級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯之上開2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。再者，被告 與陳致翰就上開犯罪事實二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
㈡被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以106年度交簡 字第3504號判決判處有期徒刑4月確定，於107年2月22日徒 刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，固屬刑法第47條第1項規定之累犯，惟 「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關 機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字 第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應 以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審 酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、 前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰 金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同 一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會 性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告 前案構成累犯事由之公共危險罪與本案販賣毒品犯行之罪名 、罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認其對於本案販 賣毒品犯行具有特別惡性，且被告係在前案執行完畢2年餘 方為本案犯行，亦不足認其有刑罰反應力薄弱，被告固為累 犯，然經審酌被告本案所犯之罪與前案間罪名、法益種類及 罪質均有不同等情，因認本案於法定刑度範圍內，審酌各項 量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加 重法定本刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比 例原則。
㈢被告就犯罪事實二之犯行，已著手於販賣第三級毒品之實行 而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其 刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。依 該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於 發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。而所謂 自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。 經查，被告就犯罪事實之販賣第二、三級毒品罪，於偵查及 本院審理時均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，各減輕其刑，並就販賣第三級毒品部分遞減其刑 。
㈣爰審酌被告為賺取施用毒品所需，竟鋌而走險，非法販毒謀 利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展 ，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對 他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣第 二、三級毒品予他人，且前因販賣毒品案件經警查獲後再犯 下本案，本不宜寬待，惟念其販賣第二、三級毒品之次數、 對象不多，並無廣為散發毒害之情，且被告犯後坦承犯行， 態度尚佳，兼衡被告自陳入監前與父母、兒子同住，兒子僅 四歲尚待其扶養，大學畢業之智識程度，及本案犯罪動機、 情節、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又
考量被告年紀，果若本院量以被告較長之執行刑，勢必使得 被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義與尊嚴，對於 社會的警示、教化，亦無功用，可見此種刑之量定對被告及 社會均未有益處，故審酌被告若能改過遷善，早日回歸家庭 與社會，且參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而 非累加原則之意旨，爰為被告定如主文所示之應執行刑，以 期兼顧對於被告之警示及更生。
四、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制 條例第19條第1項定有明文。查未扣案蘋果廠牌行動電話1支 ，為被告犯本案犯罪事實一、二所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就事實 欄一之販賣毒品實際所得，雖未據扣案，然應依前開規定宣 告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官蔡佳蒨追加起訴，檢察官蘇聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 郭瓊徽
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧景丰 中 華 民 國 111 年 7 月 26 日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。