臺灣臺北地方法院行政訴訟判決
110年度簡字第306號
111年7月12日辯論終結
原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司
代 表 人 陳翔玠（董事長）
訴訟代理人 陳業鑫律師
林宛葶律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 陳琄(局長)
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
黃胤欣律師
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11
0年5月11日勞動法訴一字第1090024726號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為鄧明斌，訴訟中變更為陳琄 ，業據被告新任代表人陳琄提出承受訴訟狀聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告所屬勞工李曉梅（簡稱李君）95年4月至105 年7月份期間工資已有變動，惟原告未覈實申報調整其勞工 退休金月提繳工資，案經被告審查後，依勞工退休金條例第 15條第3項規定，於109年9月25日以保退二字第10960228031 號函（即本件原處分）核定逕予更正及調整李君之月提繳工 資（如附表所示），短計之勞工退休金於原告109年9月份之 勞工退休金内補收。原告不服，提起訴願經駁回後，遂提起 本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張：
（一）訴外人李曉梅擔任保險業務員招攬保險業務，係與原告成 立承攬契約關係：
1.按司法院釋字第740號表示：「招攬保險勞務契約，是否 為系爭規定所稱勞動契約，應視保險業務員得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險
（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬） 以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據」，揭 示「得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、 「得否自行負擔業務風險(例如按所招攬之保險收受之保 險費為基礎計算其報酬）」作為勞動契約之判斷標準。 2.次按「就招攬保險之工作時間，並無任何限制。另依招攪 保險工作之性質，林建良可自行決定招攬之對象、時間、 地點，並須依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶 洽談保險事宜等情，足以認定就招攬保險部分，林建良所 負義務須為公司招攬保險，但無固定工作時間，對於其保 險之招攬等事務履行方法等，具有獨立裁量，三商公司對 於林建良勞務提供方式之指揮監督程度極低，無具體之指 揮命令權。此外，林建良毋庸至特定地點打卡上班，就其 招攬保險之工作成果而言，林建良亦得依其生活規劃及安 排，決定是否加強招攬工作而獲取工作佣金，足見其乃為 自己計算而勞動。另林建良招攬保險之報酬，係按其所招 攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，非以招攬保險 之勞務次數計算；且所招攬之保險契約，如有不成立、無 效事由，林建良仍應返還已領取之報酬，足見所招攬保險 輿其所獲得報酬，並不具有對價關係。臺灣高等法院臺中 分院100年度勞上字第16號民事判決參照。此一見解亦經 最高法院民事判決102年度台上字第2207號民事判決維持 。前述判決分別由勞務給付與報酬計算之方式，詳細說明 原告與保險業務員間之保險招攬契約為承攬契約。 3.查訴外人李曉梅於94年5月18日與原告間訂定承攬契約， 並於94年11月11日與原告終止承攬契約關係。訴外人李曉 梅復於94年11月24日起與原告訂定承攬契約，依承攬契約 前言約定，訴外人李曉梅同意承攬招攬人身保險契約業務 ，其得自由決定招攬保險之工作時間，並無任何限制，其 亦自行決定招攬之對象、時間、地點；再依承攬契約第3 條約定，訴外人李曉梅依保險招攬報酬支給標準支領報酬 。參以保險招攬報酬支給標準，訴外人李曉梅領取之招攬 保險報酬，係依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等 計算，故依司法院釋字第740號解釋、前述判決要旨，可 知訴外人李曉梅擔任保險業務員期間，兩造間之法律關係 為承攬契約。
4.訴外人李曉梅除擔任保險業務員外，另於95年4月24日與 原告另簽定業務主管聘僱契約，擔任原告之業務主任，為 原告招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員，督促各 級業務人員達成各項考核，並參與原告舉辦之會議。此情
觀諸訴外人李曉梅於臺灣橋頭地方法院108年度勞訴字第5 2號民事案件（下稱另案）自認與原告間同時存在承攬關 係及僱傭關係，此觀諸另案108年10月24日辯論程序自認 ：「（法官問：兩造簽有業務主管聘僱契約、承攬契約， 對於兩造同時存在承攬關係及僱傭關係，有無爭執？）原 告訴訟代理人：不爭執」等語至明。訴外人李曉擔任業務 主任期間，原告均依法覈實按月為其提繳勞工退休金。 5.另案法官綜合審酌證據後，認定訴外人李曉梅擔任保險業 務員期間，兩造間之法律關係為承攬契約。此有另案判決 敘明：「又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩 項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非 法所不許，其性質為何應綜合各項情形判斷之。2.原告因 擔任被告保險業務員，而與被告簽立承攬契約書，同時另 擔任業務主任，而與被告簽立業務主管聘僱契約書，此有 卷附承攬契約書、業務主管聘僱契約書可稽（審勞訴卷第 124至127頁），原告主張二者皆屬勞動契約，被告則抗辯 前開承攬契約書為承攬契約，兩造係僱傭與承攬雙合約制 等語。查原告於本院審理時陳稱：伊擔任業務主任工作内 容為賣保單，如果有增員，要自己找從事保險業務之新人 ，輔導新進業務員，配合參加公司訓練、上課、會議及簽 到。業務員要服務自己的客戶，賣被告商品，不需要簽到 簽退，沒有特別要求工作時間，書面工作回到自己所屬營 業處處理，招攬到保單也回自己營業處處理。業務員沒有 底薪，報酬都是靠招攬保單，首年度所繳每張保單給與不 同百分比之承攬報酬，第二年以後每年度所繳保費，被告 按一定比例撥一定獎金，通常叫續期獎金等語在卷（見勞 訴卷一第421至422頁），依其所述，可知保險業務員為被 告招攬保單，無須參與公司會議、無須配合上下班簽到簽 退，可自行支配工作時間，無底薪約定，而仰賴招攬保單 領取首年度保單成立之佣金及保單續期之獎金，自行負擔 承攬業務之風險，依前揭說明，自難認兩造簽立之承攬契 約屬僱傭契約性質，被告抗辯為承攬契約應屬可採」，足 證訴外人李曉梅就其擔任保險業務員招攬保險業務，確實 係與原告成立承攬契約關係。
6.從而，依行銷承攬契約書第一條、系爭承攬契約第3條約 定，並參照大法官第740號解釋、臺灣高等法院臺中分院1 00年度勞上字第16號、最高法院民事判決102年度台上字 第2207號民事判決要旨，可知訴外人李曉梅招攬保險係自 由決定勞務給付之方式，並依所招攬之保險收受之保險費 為基礎計算其報酬，足證其擔任保險業務員招攬保險業務
與原告間成立承攬契約關係。
（二）被告錯誤將訴外人李曉梅依承攬契約所領取之報酬，認定 為勞動基準法之工資，並認定原告違反勞工退休金條例第 15條第2項規定云云，顯與客觀證據及事實不符，且訴願 決定未予糾正，是原處分及訴願決定均應撤銷： 1.按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之 事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認 為合法」，最高行政法院39年判字第2號判決要旨參照。 2.次按「林建良得領取之津貼、業績獎金、單位輔導獎金等 ，係以其所招攬保險業務金額之一定比例計算所獲取之報 酬，且所招攬保險契約如有未經三商公司承保、或保戶於 猶豫期間變更或退保、或該保險契約因任何原因無效、或 三商公司依保險法第64條規定解除該保險契約、或保戶辦 理變更或退保、或林建良違反更換件辦法者，三商公司不 給付林建良此部分原承保或減少之額度所應得之各類獎金 或承攬報酬。而有關林建良招攬保險業務部分之契約性質 屬承攬契約，是其領取之服務津貼、獎金等，乃以提供勞 務所達成之結果作為計算之標準，縱其已為勞務之提出， 如最終保險契約未能成立，或客戶未如期繳交保費，或有 嗣後客戶退保等情事，林建良仍不能就其招攬保險工作取 得上開給付，是其所領取服務津貼、獎金等，核與勞基法 第2條第3款規定之工資，係基於勞工勞務提出之本身所為 對價給付之性質不符。是三商公司辯稱系爭服務津貼、獎 金等，並非工資之一部分等語，即屬可採。」臺灣高等法 院臺中分院100年度勞上字第16號民事判決參照，經最高 法院102年度台上字第2207號民事判決亦再次闡明：「上 開津貼、業績獎金、單位輔導獎金等，原審已合法認定係 以上訴人完成有效之保險契約招攬實績為計算基準，性質 上為承攬報酬;而續年度業務津貼，為保險業務員因提供 後續服務而得領取者。兩造間之承攬契約關係部分既經被 上訴人合法終止，上訴人已非被上訴人之保險業務員，自 不得再為此部分之請求」。
3.承上，參照前述判決已詳細闡明保險業務員領取之承攬報 酬、服務獎金，係以保險業務員招攬保險業績為計算基礎 ，即須保戶與保險公司簽訂保險契約，且要保人已繳交或 持續繳交保險費，並無契約撤銷、支票屆期未兌現、解除 契約、契約内容變更或其他原因退費，致首年度業務津貼 為負值者，方得領取。此部分係保險業務員依招攬保險之 承攬契約，完成一定工作領取之報酬，性質上為承攬報酬 。
4.查依訴外人李曉梅與原告簽訂承攬契約第三條約定：「（ 一）乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保險費與甲方，經 甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依曱方公告之 『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。（二)曱方 得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，乙方同意 依修改内容領取報酬。
5.次依原告頒佈「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」說明公告「主旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終 業績獎金，如說明，請查照。說明：一、保險承攬報酬： 首年度承攬報酬（稱承攬報酬），以首年度險種實繳保費 計算：承禮報酬=首年實繳保費X給付比率。二、服務獎金 ：續年度服務獎金（稱服務獎金），以續年險種實繳保費 計算：服務獎金=續年實繳保費X給付比率。
6.揆諸訴外人李曉梅另案辯論程序自認：「（法官問:業務 員有無底薪？）原告答：沒有。」、「（法官：業務員的 報酬為何？）原告：都是靠招攬保單，就是被告給予的「 承攬報酬「按客戶於首年度所繳每張保單給予不同百分比 的報酬。「（法官：服務獎金？）原告：保單成立之後， 第二年以後每年度所繳保費，被告也有規定一定的比例， 撥一定的獎金，我們通常叫續期獎金。」
7.承上，依承攬契約第三條、前述說明公告、訴外人李曉梅 自認之事實可知，訴外人李曉梅領取之保險承攬報酬或服 務獎金，皆以「實繳保費X給付比率」為計算，亦即以保 戶實繳保費為計算基礎一即訴外人李曉梅招攬之保險所收 受之保險費一計算李曉梅之保險承攬報酬、服務獎金。申 言之，迸外人李曉梅得否領取保險承攬報酬、服務獎金， 不僅其依承攬契約所為之招攬保單及服務保戶之行為，尚 須保戶已繳納保費。是以，訴外人李曉梅縱有招攬保單及 服務保戶，若其招攬保險之保戶未繳納保費，其亦無法領 取承攬報酬、服務獎金，足證保險承攬報酬、服務獎金係 訴外人李曉梅依承攬契約關係完成一定工作所領取之報酬 ，與勞動基準法第2條第3款工資為勞務對價顯有不同，並 非屬工資。
8.又依前述說明函第五點、第八點：「…五、保單因繳費期 滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金 。...八、保單因故取消、或經要保人撤銷、或自始無效 時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於 給付之任何款項内逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」 ，可知縱使訴外人李曉梅為招攬保險行為，倘有保單因故 取消、或經要保人撤銷、或自始無效等情形，李曉梅須將
原告發放之承攬報酬及服務獎金返還原告，或由給付之任 何款項内逕予扣除。甚且於承攬契約終止後，李曉梅亦應 將受領之保險承攬報酬、服務獎金返還原告，此情顯與工 資作為勞務之對價，縱勞工提供勞務後情勢變更，雇主亦 無法要求勞工返還工資之情形迥異，益徵保險承攬報酬、 服務獎金皆係因承攬契約而生之報酬。
9.此外，訴外人李曉梅與原告間業務主管聘僱契約於106年1 1月28日因其自請離職而終止。訴外人李曉梅於業務主任 聘僱契約終止後每月仍持續領取保險承攬報酬、服務獎金 ，乃因訴外人李曉梅與原告間就保險招攬之承攬契約繼續 存在，其方能依承攬契約繼續領取承攬報酬、服務獎金， 否則訴外人李曉梅焉能於業務主任聘僱契約終止後，繼續 領取承攬報酬、服務獎金？由此足證保險承攬報酬、服務 獎金並非勞動基準法之工資。
10.準此，被告無視承攬契約、說明公告、訴外人李曉梅自認 之事實，率認其領取之保險承攬報酬、服務獎金皆為工資 ，並認定原告未竅實提繳違反勞工退休金條例第15條而作 成原處分云云，顯與客觀事實及證據不符，是被告所作之 原處分認定事實適用法律均有違誤，訴願決定未撤銷違法 之原處分亦於法有違，均應予撤銷，並聲明求為判決撤銷 訴願決定及原處分。
四、被告則答辯以：
（一）原告稱依司法院大法官釋字第740號解釋意旨，李員擔任 保險業務員招攬保險業務，係與其成立承攬關係，且報酬 非屬工資。惟査，在司法院大法官釋字第740號解釋作成 「後」，行政法院多數見解仍肯認，保險公司與所屬業務 貝間為勞動契約關係。
1.另家同為保險業之元大人壽公司部分： (1)最高行政法院108年度上字第954號判決指出：「㈢…參加 人不僅應遵從上訴人所定時程、流程及行為規範，並有 親自完成而不得委由他人招攬保險之義務；且為上訴人 之營業利潤，參加人有完成一定業績，避免考核未達標 準而遭改敘其他較低職級，甚或終止契約之壓力，且上 訴人有片面修改佣金及獎金給付辦法之權限，參加人受 領報酬之條補均受制於上訴人，乃具經濟上從屬性，幾 無議價空間；參加人亦有配合公司政策、維護公司形象 之義務，此觀上訴人所定業務人員銷售行為懲處標準（ 第5條及第6條）所列懲處方式及事由，已不限於保險業 務員管理規則規定之停止業務招攬或撤銷業務員登錄資 格，尚涉及扣減獎勵、福利、津貼、取消競賽資格等利
益，應認上訴人所為之懲處非僅是執行保險業務員管理 規則所定保障保戶權益之任務，且具勞動基準法第70條 所定工作規則之性質，上訴人對保險業務員並有指揮監 督權之行使，自無從否定人格從屬性的存在；保險業務 員為招攬保險，需配合保戶之時間、地點，故其工作時 間及地點較為彈性，與記者的工作型態相當，均為工作 性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定上開參加人仍須 依上訴人所定時程、流程及行為規範，從事招攬業務而 從屬於上訴人之事實；應認參加人與上訴人間勞務關係 具有人格從屬性、勞務須親自履行、組織從屬性及經濟 從屬性等特徵，符合勞動契約之性質等語，業自人格從 屬性、勞務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特 徵，論斷參加人與上訴人間具有相當高程度之從屬性， 而屬勞動基準法所指之勞務契約關係，已論述其得心證 之理由及法律見解，核與卷内證物資料尚無不符，對上 訴人之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷 ，與經驗法則及證據法則並無違背，尚無判決違背法令 情事。上訴意旨以：原判決未以勞動從屬性、人格從屬 性、經濟從屬性一一要件論斷，未就主給付義務及實際 履約情形，綜合審視保險業務員有否高度從屬性，仍援 引保險業務員管理規則之内容作為審查依據，已違司法 院釋字第740號解釋意旨；上訴人係依保險業務員管理規 則第12條第2項，而有提供保險業務員參加教育訓練之義 務且指揮監督管理權並非僱傭契約獨特之現象，考核升 遷標準亦不足作為是否勞動契約之認定，原判決逕認保 險業務員對上訴人具有勞動從屬性，顯有違背法令云云 ，並非可採。...1.業務津貼、服務津貼部分...係業務 員招攬保險成立後所領取的第1年度佣金（即業務津貼） 或第2至第5年度的續年度佣金（即服務津貼），此給付 係業務員從事保險招攬、提供保戶服務等勞務後，自雇 主獲得之對價，屬工資無訛」。
(2)最高行政法院109年度上字第664號判決同指出：「…因勞 動契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐 憲法保護勞工之立法目的，及考量我國缺乏強勢工會爭 取勞工權益之社會現實，是只要當事人的法律關係中已 有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務内容具若干獨 立性，仍應寬認屬勞動基準法規範之勞雇關係。…應認劉 素菁等14人與被上訴人間勞務關係具有人格從屬性、勞 務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，符合 勞動契約之性質。從而，原判決認被上訴人與保險業務
員劉素菁等14人就招攬保險業務部分所簽訂之承攬契約 書，非屬行為時勞動基準法第2條第6款規範之勞動契約 ，則其等因招攬保險而獲致之報酬或獎金，自非該法第2 條第3款規定所稱之工資等情，即有違誤。…」上訴意旨 另主張其於原審已敘明服務津貼、團保件業務津貼、收 費津貼、服務費4個項目屬勞動基準法第2條第3款之工資 ，原判決未審酌、亦未敘明是否為工資，顯有行政訴訟 法第243條第2項第6款所規定之判決不備理由云云。經查 ，服務津貼、團保件業務津貼、收費津貼、服務費部分 是否屬工資部分，原判決未說明理由，而為不利於上訴 人之判決，即有判決不備理由之違背法令。則此部分未 經原判決審認，仍待原審依職權調查證據及釐清相關事 實關係，本院尚無從自為裁判。
2.南山人壽公司部分，參鈞院108年度訴字第326號判決指出 ：「...（最高行政法院101年判字第368號保誠人壽保險 股份有限公司案判決參照），可知行政法實務上認定保險 業務員『必須親自履行招攬業務工作』、必須遵守保險公司 所制定之各項規範（例如業務人員招攬行銷作業細則、業 務品質評議管理辦法暨作業相關細則、商業行為準則，均 符合勞動契約人格從屬性、親自履行之特性。又新契約申 報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續 年度保費收取繳交等都有賴同僚配合完成，亦存在組織從 屬性，符合勞動契約之特色。…（四）本件經查，以下内 容足證明游尚儒二人之工作内容具有從屬性：1、游尚儒 二人須遵守原告公司頒布一切規章：依『原告公司業務代 表承攬合約書之附屬約定事項』第三條第一項規定，游尚 儒二人須『同意遵守南山人壽頒布之任何規章』，是原告公 司頒布之任何規章，包括為公司工作、考核之規定，均作 為與所屬保險業務員間勞務契約内容之一部，難謂游尚儒 之工作内容不具有從屬性。2、依承攬合約書第三條規定 ：『……南山人壽得.....隨時以書面通知修訂附件業務津貼 及獎金表之内容』，游員二人對於薪資幾無決定權限及議 價空間，必須單方聽從原告公司變更之薪資條件内容。3 、游尚儒二人須依原告指示方式提供勞務：A、依『原告公 司業務代承攬合約書』第1條第1項規定，游員等人之職責 為解釋原告公司之保險商品内容與條款，說明與填寫要保 書注意事項，並須為原告公司轉送要保文件及保險單，足 見游尚儒等人係履行與原間保險招攬勞務契約之債務内容 ，對於第三人執行如上之『解釋保險商品内容及保單條款 、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及要保單』等
職務服務。B、此外，依『原告公司業務代表承攬合約書』 第1條第2項規定，游尚儒等人尚須為原告公司對客戶提供 所要求與保險契約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工 資報酬。C、依『原告公司業務代表承攬合約書之附屬約定 事項』第三條第二項，要求游員等人於執行職務時必須使 用原告公司所印製的宣傳資料、計劃書。D、依『原告公司 業務代表承攬合約書之附屬約定事項』第3條第4項規範， 游尚儒二人必須在客戶簽署要保書後二個工作日向原告公 司遞交要保書。E、依『原告公司業務代表承攬合約書之附 屬約定事項』第11條規範，原告得要求游員二人作職務上 之報告。F、依『原告公司業務代表承攬合約書之附屬約定 事項』第9條，原告要求游尚儒二人本人、甚至連配偶均不 得為別家保險公司經辦或推銷保險。G、依『原告公司業務 代表承攬合約書之附屬約定事項』第15條第5項，要求游員 等人使用的名片必須遵照原告公司的統一規定格式。H、 依業務主任委任合約書第2條第1、3項，游尚儒二人負有 提供原告所屬業務代表之保險招攬技術之訓練及指導義務 ，如未善盡指導或成效不彰，會受到停止其業務主任工作 的不利益處分。I、依業務主任委任合約書第2條第4項， 游員應對其轄屬業務代表所招攬並經原告公司同意承保之 保戶，負提供服務義務。J、游尚儒二人須接受原告公司 評量，就評量標準無商議權限。依原告公司『業務代表承 攬合約之評量標準規定』，原告對於游尚儒等人訂有評量 標準，且原告公司有單方書面通知修訂評量標準權限。K 、游尚儒二人已納入原告公司組織體系。依前述原告公司 為游尚儒二人訂定評量標準、業務津貼及獎金表、要求游 員等人負有提供保戶服務義務、要求業務主任應對其轄屬 業務代表提供訓練及輔導義務，及依原告公官網顯示其所 屬業務員分為業務代表、業務主任、業務襄理、區經理、 通訊處經理、總監不同之組織層級，視能力及表現升遷等 等，均足證明保險業務員已納入原告公司組織體系。其工 作並非不具從屬性關係，縱可認其契約具有承攬性質，但 亦混合勞動契約之性質，應屬勞基法第2條第6款規定的勞 動契約。」。
3.另家同為保險業之富邦產險公司與保險業務員間契約關係 ，鈞院107年度簡上字第89號確定判決指出：「況司法院 釋字第740號解釋意旨僅指明以保險業務員與其所屬保險 公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2 條第6款所稱勞動契約，不得逕以保險業務員管理規則為 認定依據，但並未指出前揭公法上的管制規範已轉化成為
雙方契約上之權利義務規範及依據『保險業務員管理規則』 所訂定之相關業務員管理要點及工作規則，亦不得作為保 險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依 據。再者，保險業務員為招攬保險，有配合保戶時間、地 點的需求，從而其工作地點及時間較為彈性，此與記者的 工作型態相當，均為工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定上開石君仍須依上訴人所定時程、流程及行為規範 ，從事招攬業務而從屬於上訴人的事實。是以，原判決以 保險業務員除在外招攬保險業務外，其餘保險作業程序， 諸如核保、契約變更、續約、理賠、保費收取繳交等事宜 ，均需透過同僚分工始克完成，足證上訴人與其所屬保險 業務員間，具有強烈之人格從屬性，保險業務員受原告嚴 格之訓绫：管理、考核及監督，且須親自履行，專為上訴 人利益對外招攬保險業務，保險業務員就其執行保險招攬 業務除自行負擔之費用，諸如交通費、電話費等外，就上 訴人經營保險業務所需之成本費用無庸負擔盈虧之貴，且 納入其營業組織體系，與同僚間居於分工合作狀態，故認 定石君在組織上亦從屬於上訴人，已符合勞動契約的性質 ，於法要無不合」。
4.新安東京保險公司部分，則請參鈞院109年度簡上字第147 號判決指出：「原審依調查證據之結果，認上訴人與前所 屬勞工陳毓軒之法律關係應適用員工服務合約書，依該員 工服務合約書規範内容，及上訴人與陳毓軒另簽訂『任用 通知書』之規定内容，顯示陳敏軒已納入上訴人之企業組 織體系内，專為上訴人招攬保險、提供保戶服務、負擔保 密義務，對外招攬保險更明顯係為上訴人承攬產險業務， 基於上訴人授權方得為特定招攬行為，陳毓軒負有須親自 完成而不得委由他人招攬保險之義務，且上訴人得視陳毓 軒之工作表現與業績達成率，調整其薪資與核發獎金，而 上訴人有片面修改各項福利措施之權限，則陳毓軒受領報 酬之條件受制於上訴人，幾無議價空間。再者，上訴人尚 可隨時依業務需要及員工工作表現，進行職務調整或變更 工作地點，上下班時間有上訴人之規定，員工更須配合上 訴人依其營運需要，調整或延長工作時間、甚至假日工作 ，加班與年休假則須依勞動基準法之規定，難謂上訴人無 指揮監督權行使，而否定勞工從屬性之存在。保險業務員 為招攬保險，有配合保戶時間、地點之需求，從而其工作 地點及時間較為彈性，此與記者之工作型態相當，均為工 作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定陳毓軒仍須依上 訴人所要求行為規範，從事招攬業務而從屬於上訴人之事
實。是陳毓軒與上訴人間之勞務關係已具有人格從屬性、 勞務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，符合 勞動契約之性質等語，業自人格從屬性、勞務須親自履行 、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，論斷陳敏軒與上訴人 間具有相當高程度之從屬性，屬勞動基準法所指勞動契約 關係，已敘明其得心證之理由，核與卷内證據資料尚無不 符，所持法律見解，亦合於司法院釋字第740號解釋理由 ，認為應依保險業務員與保險公司間之從屬性程度高低， 判斷其間是否成立勞動契約之意旨。陳毓軒雖於原審證稱 ：『（上訴人訴訟代理人問：證人剛提到在公司提供車商 通路的時候，有無做過佣金為零的保單？）假設服務車商 通路是公司的業務（科員、辦事員時期），不屬於個人業 務，不會另外給你額外的費用，但當月如有達成一定的業 績，會給與一筆類似業績獎金，這不是佣金，有的話算獎 金。』『（上訴人訴訟代理人問：招攬保險失敗時，公司會 不會給付佣金？）招攬保險失敗我會回報公司，沒有成功 就不會出單，就不會有佣金。」『（上訴人訴訟代理人問 ：任職時的主管在拓展個人業務時，有沒有具體指派客戶 名單跟經銷地點以及每天要跑那位客戶給你？）襄理以前 會有，因為有服務車商通路，變更服務目標很具體確定， 任職襄理之後就屬於你個人客戶，自己安排要跑哪些客戶 。』等語，上訴人並據以於原審主張：陳毓軒所提供招攬 保險之勞務性質，應分為不另發給佣金之公司業務通路， 與其自行拓展之客戶通路等兩類，後者並非上訴人提供客 戶，乃由陳毓軒憑自身能力拓展業務，其得自由決定勞務 給付之具體時間，且佣金係按所收取保費數額乘以佣金率 計算，故由保險業務員自行負擔業務風險，該佣金應屬承 攬報酬，並非勞動基準法第2條第3款所稱工資云云。然查 ，按件計酬者亦可成立勞動契約，前引勞動基準法第2條 第1項第3款規定甚明且保險業務員既係為保險公司招攬保 險，所取得經濟上之利益(收取之保費)並非納為己有，仍 歸屬保險公司，難認非為他人之目的而勞動；又保險業務 員之工作本質，即必須在雇主之營業、辦公場所以外之地 點招攬保險，且與被招攬人洽談須配合對方之時間，故此 種勞務給付方式上之高自由度，並非勞雇雙方協商合意的 結果，乃保險業務員之工作性質使然，故難僅憑 陳毓軒就招攬保險所領取之報酬，係以招攬成功之件數計 算 ，及其得自由決定招攬保險之對象、時間及地點等情 ，即否定其與上訴人間之勞務關係，自整體而為觀察，所 具備上述格、組織、經濟之從屬性，及勞務須親自履行等
極為明顯且法忽略之從屬性特徵，原判決就上訴人於原審 所為上述主張何以不可採之理由，雖未論述，而略欠完足 ，惟不影響陳毓軒與上訴人間之勞務契約，整體而言，具 有高度從屬性，成立勞動契約之認定。上訴意旨主張：陳 毓軒自行拓展客戶通路招攬保險部分，與上訴人間屬承攬 契約，陳毓軒得自由決定工作時間、地點，且上訴人對陳 毓軒給付此部分佣金，繫諸一定成果之完成，並非付出勞 力即有對價，根本不具勞務對價性。惟原判決未審酌上情 ，遽以陳毓軒與上訴人間勞務關係已具有人格從屬性、勞 務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，認定雙 方成立勞動契約，違反司法院釋字第740號解釋意旨，且 未敘明不採納陳毓軒證述之理由，違反證據法則，顯有行 政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當或不適用法規之 違法云云，並非可採。」，亦同認與所屬業務員間為勞動 契約關係。
（二）在司法院大法官釋字第740號解釋作成「前」，其他保險 同業與所屬業務員間契約定性部分，行政法院判決亦肯認 為勞動契約關係。
1.鈞院100年度簡字第396號判決指出：「原告所主張與員工 間之『承攬契約』報酬，仍屬勞動契約之工資：…故採取純 粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底 薪之業務員一般，均受公司之營理、監督，並從事一定種 類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工。…按勞動基 準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令， 有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142 條及憲法增修條文第10條第 8 項所揭橥『民生主義國家』 之基本國策及『社會福利國家』之原則，與國民政府於18年 11月22日所制訂公布之民法『讀編』第2章『各種之債』第7節 『僱傭』之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全 一致，縱部分用語相同，其概念内涵亦非完全相同。是於 正確解讀相關勞動法令所規定『勞動契約』之内涵時，自無 從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之 僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於 勞務契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限， 凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱 兼有承覽、委任等性質，仍應認屬勞動契約。是原告僅以 非民法僱傭契約即為民法承攬或委任契約之二分法，據以 主張其與業務人員顏名標等人間不屬於勞動契約，並不足 採。縱上，被告以原告未依法為所屬
業務人員申報提繳退休金，乃依勞工退休金條例第52條規
定裁處原告5千元之罰鍰，經核並無違反行政程序法第6條 、第7條、第36條、第39條、第43條、第102條等規定。」 ，明揭與原告同為保險業之大都會公司人壽與保險業務員 間為勞動契約關係，業務員獲致之報酬，實質上即為工資 。
2.本院99年度簡字第617號判決亦指出：「原告雖主張黃孝 宇自89年7月1日起擔任原告業務主任期間，雙方仍同時存 在聘僱契約及承攬契約之法律關係，雙方雖自95年1月1日 重新簽約，但原存在之法律關係並未改變為單純之聘僱關 係 ，則黃孝宇在職期間之每月所得，自非全部屬於勞動 基準法之工資，不應全部計入月薪資總額，故原告並無以 多報少之情形云云惟按基於私法自治與契約自由原則，雇 主與勞工間固可簽訂非法定類型之契約關係，且允許同時 成立數個不同内容態樣之契約，然審究契約當事人間之法 律關係，並非徒以形式上之契約書為據，仍應視雙方對待 給付之内容以定之，若雙方約定之内容為一方為他方服勞 務，他方給與報酬，即成立民法第482條所稱之僱傭契約 ，而有勞動基準法之適用。再者，雇主於偏用勞工期間所 給付之報酬，若雇主不能證明尚有其他確切之金額係非屬 勞工工作之報酬，應認皆屬於工資，方符法理。本件原告
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