臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第366號
上 訴 人
即 被 告 黃湋婷
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第
00000號），被告自白犯罪，經本院合議庭裁定改以簡易判決處
刑，被告不服本院中華民國105年6月30日105年度審簡字第925號
第一審簡易判決，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
黃湋婷共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，共參罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至6所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、黃湋婷、劉政鋒、陳新發(劉政鋒、陳新發所犯妨害風化案 件，業經本院105年度審簡字第925號判決確定)受真實姓名 年籍不詳、自稱「林錦宏」成年男子僱用，在址設臺中市漢 口路4段之「京都美容舒壓會館」任職，渠等均明知「京都 美容舒壓會館」為俗稱之「半套店」，即由店內成年女子擔 任按摩師，以手撫弄不特定男客之生殖器直至射精為止，黃 湋婷仍受雇擔任現場經理，負責接待男性顧客、介紹消費方 式、安排服務小姐（即店內按摩師）及收取費用等事宜(每 50分鐘收費新臺幣<下同> 1800元，由店內抽取800元牟利， 餘歸按摩小姐取得)，劉政鋒則受僱擔任副理，負責接待客 人並安排從事性交易房間、陳新發受僱擔任泊車人員，負責 接待客人及幫客人停車，黃湋婷與「林錦宏」、劉政鋒、陳 新發共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以 營利之犯意聯絡，自民國105年4月6日至105年4月14日晚間7 時50分許為警查獲為止，媒介、容留成年女子張親佩、白海 泠；及自105年4月12日至同年月14日為警查獲前止，媒介、 容留成年女子林倩怡於店內與前來消費之不特定男客為猥褻 行為以營利各至少1次，嗣於105年4月14日晚間7時50分許， 男客陳俊哲前往消費，並由劉政鋒引導至該址3樓A2包廂等 候小姐從事半套性交易時，經警於同日晚間8時許，持本院 核發之搜索票至上址店內搜索，當場查獲陳俊哲欲前往消費 ，並扣得如附表編號1至6所示之監視器螢幕1臺、監視器鏡 頭4只、日報表2張、員工打卡紀錄3張、遙控器2只及當日營 業所得3600元而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告黃湋婷 於本院審理程序未爭執證據能力，亦於言詞辯論終結前聲明 異議（見本院卷第128頁），並經本院於審理時當庭直接提 示而為合法之調查，本院審酌前開證據作成或取得之狀況， 並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據 ，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能 力。
㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告黃湋婷均未表 示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據被告黃湋婷於本院審理時，就上開犯罪事實坦承不諱( 見本院卷第129頁反面)，核與證人即同案被告劉政鋒、陳新 發於本院審理具結之證述及渠等於警詢時之供述、證人陳俊 哲、白海泠於警詢時之陳述、證人張親佩、林倩怡於警詢及 本院審理時具結之證述情節大致相符﹝見105年度偵字第000 00號卷(下稱偵卷)第34頁至第71頁、本院卷第91頁至第106 頁﹞，並有偵查職務報告1份、本院105年度聲搜字第829號 搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、搜索時京都美容舒壓會館1樓至3樓在場人位置示 意圖、京都美容舒壓會館名片1紙、臺中市政府警察局第一
分局公益派出所現場照片20張、被告與「林錦宏」間LINE對 話紀錄翻拍照片4張在卷為憑(見偵卷第23頁、第81頁至第85 頁、第93頁至第96頁、第98頁至第109頁，本院卷第134頁至 第137頁)，復有附表編號1至6所示之監視器螢幕1台、監視 器鏡頭4個、日報表2張、員工打卡紀錄表3張、遙控器2只及 現金3600元扣案可資佐證，堪信被告上開任意性自白與事實 相符，堪以採信。
㈡至起訴書雖認被告為京都美容舒壓會館之負責人一事，然為 被告所否認，辯稱：伊並非負責人，實際負責人是「林錦宏 」，伊之工作內容與劉政鋒一樣，負責接待客人，及在櫃檯 向客人收錢，如果店內有事伊都用LINE問「林錦宏」，伊沒 有作主的權力等語。經查：證人即同案被告劉政鋒於本院審 理時具結證稱：伊在京都美容舒壓會館的工作是找客人、帶 客人去房間，實際的老闆是一位大哥，伊的薪水是大哥給的 ，名字伊不知道，因為伊之前有犯罪，如果後面再犯會加重 ，伊就問大哥如果本件被抓是否要幫伊付錢，大哥有答應， 所以伊知道老闆不是被告黃湋婷，是大哥等語（見本院卷第 92頁反面至第93頁、第94頁反面、第96頁反面）；證人張親 佩於本院審理時亦具結證稱：伊於105年3月底去京都美容舒 壓會館應徵時，櫃臺是一位綽號「阿昆」的成年男子負責， 當時被告還沒有在那邊工作，「阿昆」走了之後才換被告， 伊知道該美容店的實際老闆是一位林先生等語（見本院卷第 102頁反面、第106頁）；證人即同案被告陳新發於本院審理 時具結證稱：伊去應徵面試時是「林錦宏」與伊討論，「林 錦宏」說每月10日領工資，是領現金給伊，被告不是現場負 責人，被告只是經理，負責幫客人說明消費及做美容的性質 ，平常都是「林錦宏」在店裡指揮，櫃臺的錢最後也是「林 錦宏」拿回去等語（見本院卷第126頁反面至第127頁），均 證稱被告並非京都美容舒壓會館之實際負責人，實際負責人 為另名自稱「林錦宏」之成年男子，堪信被告所辯應非子虛 。又被告於本院審理時復稱：本案遭警方搜索後，「林錦宏 」要伊挺身出來向警方稱伊為負責人，「林錦宏」承諾會給 伊3萬元，說後面判刑確定易科罰金也是他要繳，但現在一 毛也沒有等語（見本院卷第130頁、第130頁反面），並提出 被告與LINE暱稱為「紫水晶會館」之通訊紀錄為憑，觀諸該 通訊紀錄，被告確有於105年5月20日以LINE要求「大哥」支 付薪水及掛名負責人之報酬，對方要被告直接傳至「大哥」 的手機等情，有該LINE對話紀錄為憑（見本院卷第135頁至 第137頁），足信被告係因本案遭查獲後，實際負責人承諾 給予被告擔任負責人之經濟上利益，被告始出面承認其為負
責人，然實際上被告僅為該美容舒壓會館之員工，應堪採信 。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行 為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容 留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介 於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度 行為所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100年度台上字第 2478號刑事判決意旨參照）。又按現行刑法第231條於88年4 月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之 行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘 、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利 及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、 容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營 利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著 手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是 否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取 得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號 刑事判決意旨參照）。故被告黃湋婷於「京都美容舒壓會館 」營業處所，媒介、容留店內按摩小姐張親佩、白海泠、林 倩怡與來店消費之男客為猥褻行為，藉此牟利，均係犯行法 第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營 利罪。被告意圖營利媒介並進而容留女子與男客為猥褻行為 ，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡按刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將 各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以 一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意 向。刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交或猥褻罪，其 犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為 ，而引誘、容留或媒介以營利者……」，從上述法條文義觀 之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之 本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內 。且94年2月2日修正公布（95年7月1日起施行）前之刑法第 231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年 以下有期徒刑...」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖 利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯 之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用
餘地，當非立法本旨。故刑法第231條第1項之圖利使人為性 交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪（最高法院99年度台上字 第5019號、第6215號、第6186號、第7471號刑事判決意旨參 照）。是被告黃湋婷容留成年女子張親佩、白海泠、林倩怡 與男客為猥褻行為之犯行，應以渠實際容留之行為次數，一 罪一罰，論以數罪後併罰之，並合併定其應執行刑，方屬適 法。然本件尚無積極證據證明被告黃湋婷容留張親佩、白海 泠、林倩怡與不特定男客為猥褻行為之實際次數，依罪證有 疑利於被告之證據法則，應認被告黃湋婷容留張親佩、白海 泠、林倩怡與男客為猥褻行為之次數，至少各有1次，而論 以3罪，應分論併罰。又被告與自稱「林錦宏」之成年男子 、劉政鋒、陳新發就上開意圖使女子與他人為猥褻之行為而 容留以營利罪間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯 。
四、原審經審理後，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：1.被告黃湋婷並非「京都美容舒壓會館」之實際負 責人，業如上開二、㈡所述，原審認被告為負責人，而疏未 認定「林錦宏」與被告、劉政鋒、陳新發共同意圖營利，容 留女子與他人為猥褻行為之共同正犯，並量處被告刑度重於 同案被告劉政鋒、陳新發，均有未恰：2.被告黃湋婷意圖營 利，容留成年女子張親佩、白海泠與不特定男客為猥褻行為 之期間應自105年4月6日起至同年月14日為警查獲之日止； 容留林倩怡為猥褻行為之期間應自105年4月12日起至同年月 14日止，均非自105年3月1日起至同年4月14日止（詳下述） ，就犯罪時間之認定亦有違誤；3.被告所為上開犯行，應分 別論以3罪而併罰之已如前述，惟原審竟以集合犯而僅論以 一罪，亦有不當；4.被告行為後，刑法關於沒收之規定業經 修正（詳後述），原審未及適用修正後刑法之沒收規定，對 附表所示之物諭知沒收，容有未恰。是被告以原審認其為「 京都美容舒壓會館」負責人而論以較重之刑度，指摘原判決 不當，為有理由，且原判決復有上述2至4之違誤，而屬不可 維持，應由本院將原判決撤銷改判。本件雖係由被告提起上 訴，然因原審適用法則不當，業經本院指明如上，自不受刑 事訴訟法第370條前段上訴不利益變更禁止原則之限制（最 高法院98年度台上字第4592號判決參照），併此敘明。爰審 酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不思循正途謀生 ，與真實姓名年籍不詳、自稱「林錦宏」之成年男子，及同 案被告劉政鋒、陳新發共同藉機從事容留猥褻之行為以牟利 ，敗壞社會善良風氣，行為實有可議，然被告犯後坦承犯行 ，已有悔意，復考量其因罹患左手腕神經纖維腫瘤、鬱症，
疑似人格疾患等疾病，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書 、高雄市凱旋醫院診斷書在卷為憑（見本院卷第28頁、第 140頁至第143頁），而難以覓得工作始為本案犯行，暨考量 其犯罪之動機、目的、手段、犯罪期間非長、所生之危害暨 其高職畢業之智識程度、未婚、目前無業、無親屬需扶養之 家庭、經濟狀況，暨公訴人具體求處有期徒刑各3月以上稍 嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，暨定其應執行之刑、及易科罰金之折算標準， 以資懲儆。
五、刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7 月1日施行。修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，則本案關於沒收部分 ，應適用修正後刑法相關規定。又按共同正犯因相互間利用 他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則， 有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收 之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。 查扣案如附表編號1至編號4所示之物，係實際負責人「林錦 宏」所有，監視器電視銀幕與鏡頭為過濾客人及監控是否有 警察查緝；遙控器2個係該址1樓電子感應門之遙控進出等節 ，業據被告黃湋婷於警詢時供承不諱（見偵卷第28頁），均 為供被告黃湋婷及同案被告劉政鋒、陳新發犯本罪所用之物 ，應依刑法第38條第2項規定為沒收之諭知。又扣案如附表 編號5之日報表係紀錄每日營業所得及按摩小姐每日業績等 節，為被告黃湋婷於警詢陳述明確（見偵卷第28頁），乃因 犯罪所生之物，亦應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。 至扣案如附表編號6之3600元，為查緝當日之業績收入乙節 ，為被告黃湋婷於警詢時供述明確（見偵卷第28頁），按犯 罪所得財物如已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知 沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者 ，各人應負共同沒收之責（參最高法院104年度台上字第386 4號判決意旨），是附表編號6之業績收入，既為被告黃湋婷 與「林錦宏」、同案被告劉政鋒、陳新發共同意圖營利而容 留女子與他人為猥褻行為之犯罪所得，雖未分配，仍應依刑 法第38條之1第1項之規定，予以宣告沒收。六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨又以被告除本院認定有罪部 分外，於105年3月1日起至105年4月5日止，亦有於本案京都 美容舒壓會館上址共同容留、媒介女子張親佩、白海泠，及 於105年3月1日至105年4月11日止，共同容留、媒介女子林 倩怡與男客從事猥褻行為之犯行，因認被告此部分亦涉犯刑 法第231條第1項之意圖營利媒介、容留女子與他人為猥褻行
為罪嫌云云。惟查，被告係於105年4月6日始在本案京都美 容舒壓會館任職一事，為被告供承在卷（見本院卷第129頁 反面），核與證人張親佩於本院審理時具結證稱：伊於105 年3月底前往京都美容舒壓會館應徵時，被告尚未前往任職 ，被告任職期間好像沒有到2、3個禮拜，被告與劉政鋒、陳 新發他們已經換過第二批還是第三批，他們櫃臺就一直在換 等語（見本院卷第103頁反面、第105頁反面）大致相符，堪 信被告上開辯解，應屬真實，是被告係於105年4月6日始前 往京都美容舒壓會館任職，難認其自105年3月1日至105年4 月5日間，有何圖利容留、媒介女子張親佩、白海泠與他人 為猥褻行為之犯行。又證人林倩怡於警詢時陳稱：伊於105 年4月12日開始去京都美容舒壓會館應徵並從當日開始工作 等語（見偵卷第64頁），於本院審理時具結證稱：伊只有去 京都美容舒壓會館工作2天而已等語（見本院卷第98頁反面 ），本件既無其他積極證據證明證人林倩怡於105年4月12日 之前亦有在京都美容舒壓會館擔任按摩師一事，亦難認被告 有何自105年3月1日至105年4月11日止，圖利容留、媒介女 子林倩怡與他人為猥褻行為之犯行。惟此部分如成立犯罪， 公訴意旨認與本院上開論罪科刑之被告意圖營利，共同容留 女子張親佩、白海泠、林倩怡與他人為猥褻行為之犯行，具 裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
刑事第十二法庭審判長法 官 廖純卿
法 官 簡芳潔
法 官 王姿婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫惠穎
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
附表：本案應沒收之物
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│編號│ 扣案物品名稱 │ 數 量 │ 備 註 │
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│ 1 │電腦設備（監視器螢幕） │ 1臺 │共犯「林錦宏」所有，│
│ │ │ │供犯罪所用之物。 │
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│ 2 │電腦設備（監視器鏡頭） │ 4臺 │共犯「林錦宏」所有，│
│ │ │ │供犯罪所用之物。 │
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│ 3 │遙控器 │ 2個 │共犯「林錦宏」所有，│
│ │ │ │供犯罪所用之物。 │
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│ 4 │員工打卡紀錄表 │ 3張 │共犯「林錦宏」所有，│
│ │ │ │供犯罪所用之物。 │
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│ 5 │日報表 │ 2張 │共犯「林錦宏」所有，│
│ │ │ │因犯罪所生之物。 │
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│ 6 │贓款（千元鈔3張、百元鈔6張│ 3600元 │查緝當日之營業所得，│
│ │） │ │為未分配之犯罪所得。│
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中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。