臺灣臺北地方法院民事判決
110年度金簡上字第1號
上 訴 人 吳柏緯
兼上一人及
下一人訴訟代理人
陳東君
兼上二人
訴訟代理人 高銘澤
複代理人 張敦達律師
被上訴人 高廣斌
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109年12月31
日本院臺北簡易庭106年度北金簡字第9號第一審判決提起上訴，
本院於111年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人新臺幣201,320元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用(除確定部分外)及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人主張略以：
⒈被上訴人在民國103年5月經網路朋友介紹，加入上訴人陳東 君在facebook上所成立的社團「外匯青年軍」，先後在103 年7月18日參加在高雄市○○區○○路000號咖咖加kakaja輕食館 及103年8月6日參加「外匯青年軍」南區區長即原審共同被 告黃鈞彥(已撤回起訴)在臺南市○區○○街000號綠帕克咖啡館 所舉辦的外匯投資說明會，高雄說明會當時在場有黃鈞彥、 原審共同被告張耀仁(已撤回起訴)，臺南說明會則有黃鈞彥 、訴外人閻偉傑等人，吳柏緯、高銘澤、陳東君及原審共同 被告黃景裕(已撤回起訴)、張耀仁、黃鈞彥則在各地舉辦說 明會或小型聚會，說明會上黃鈞彥、張耀仁營造正面形象，
被上訴人是經由黃鈞彥取得自動化獲利程式交易，於會中教 導被上訴人使用外掛程式進行外匯保證金買賣，並為參數分 析、解析走勢圖並推薦下單時機等授課，宣稱如以該程式從 事外匯保證金交易，將可快速獲利，並展示渠等所購買之跑 車、重型機車予被上訴人觀覽，表示使用外掛程式買賣外匯 保證金之獲利甚豐，其等與上訴人共同犯期貨交易法第112 條第5項第5款之非法經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服 務事業罪，經本院105年度金重訴字第3號刑事判決有罪在案 。
⒉被上訴人在「外匯青年軍」社團幹部黃鈞彥指導之下開設了 「Lucror外匯經紀商」的外匯交易帳戶，並提供IB代碼給被 上訴人以綁定該外匯帳戶，以便從被上訴人每筆交易中抽取 佣金，被上訴人①於102年7月17日從兆豐國際商業銀行匯款3 ,000美元(折合新臺幣89,920元，3,000*29.84=89,920)到上 訴人指定之國外帳戶(KB0000000USD2LUCRORCAPITAL，下稱 系爭海外帳戶)、②於102年11月22日從兆豐國際商業銀行匯 款2,800美元(折合新臺幣89,920元，2,800*29.62=82,936) 到上訴人指定之上開帳戶、③於103年6月10日從兆豐國際商 業銀行匯款1,600美元(折合新臺幣48,464元，1,600x30.04= 48,464)到上訴人所指定之上開帳戶，以上共計匯款新台幣2 21,320元；另訴外人張書豪於102年8月16日亦匯款5988.66 美元(折合新臺幣18萬元)到上訴人指定之上開帳戶，前後共 匯款臺幣401,320元至上開帳戶操作，但被上訴人依照上訴 人提供之自動化獲利程式操作，最後賠光。惟被上訴人已與 張耀仁、黃鈞彥達成和解，渠等已支付各10萬元之和解金， 故被上訴人所受損失計為201,320元。
⒊為此本於共同侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項後 段及第2項(以上請求擇一為有利判決)及第185條第1項之規 定，請求上訴人負擔連帶侵權行為損害賠償責任。而於原審 聲明：上訴人應連帶給付被上訴人201,320元，即自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ㈡對上訴人之抗辯所為陳述略以：
⒈於一審中黃鈞彥與張耀仁皆坦誠為外匯青年軍幹部，而外匯 青年軍首領為吳柏緯、高銘澤、陳東群與陳東君，張黃2人 並承認臺灣機房後臺操作行使程式詐騙，坦承犯行並請求與 被上訴人達成和解金額20萬元，償還張書豪債權。本件聲明 請求之損失金額皆被上訴人所有，與張書豪無涉。 ⒉於104年9月17日新聞爆發上訴人利用自動化獲利程式使被上 訴人頻繁交易並從每筆交易中抽佣，涉嫌違法，被上訴人始 知悉損害並提出民刑事告訴，並無罹於時效。
⒊上訴人成立外匯青年軍，在網路炫富吸引涉世未深之被上訴 人及其他年輕人加入，以誇大不實方式宣稱用渠等所設計之 自動化程式可穩定獲利，與境外Lucror外匯經紀商談妥抽取 佣金(返點)，並提供IB代碼供被上訴人綁定該外匯帳戶，開 發自動化獲利程式供被上訴人頻繁操作，以便從中抽取交易 佣金。外匯期貨交易為專業投資人之領域，上訴人非但無期 貨交易人員專業證照亦非金融監督管理委員會(下稱金管會) 核准之期貨經理、顧問及其他期貨服務事業，更未徵信及審 核被上訴人是否適宜該投資商品(參中華民國期貨業商業同 業公會「期貨商開戶徵信作業管理自律規則」第五條規定) ，僅為一己之私利，謊稱「自動化獲利程式」操作可「穩定 獲利」，向被上訴人及眾多投資人為推廣，上訴人上述一連 串所為應足以構成廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序 良俗，顯有故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人之 侵權行為。另從期貨交易本身性質為零和遊戲(有人賺就有 人賠)來看，上訴人從每筆交易中抽取高額佣金，一旦頻繁 交易造成交易成本過高，則根本不可能如上訴人所宣稱之「 穩定獲利」，則上訴人宣稱以「自動化獲利程式」操作可「 穩定獲利」，為誇大之不實資訊，亦為期貨交易法第63條第 6款所明文禁止，參照期貨交易法第108條之規定「從事期貨 交易，不得有對作、虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易 人或第三人誤信之行為」，則上訴人未揭露從被上訴人每筆 交易中抽取高額佣金，已有詐欺或隱匿重要交易資訊之嫌， 又宣稱以「自動化獲利程式」操作可「穩定獲利」，此為虛 偽誇大不實資訊，使被上訴人誤信可穩定獲利，再再顯示上 訴人顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，且 上訴人共同犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期 貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業罪，經一審判決有罪 在案，而被上訴人無操作外匯保證金之經驗，若非上訴人等 人為違法招攬操作外匯期貨交易並宣稱以「自動化獲利程式 」操作可「穩定獲利」，被上訴人不可能會參與外匯期貨交 易，上訴人僅為一己之私利，謊稱「自動化獲利程式」操作 可「穩定獲利」，經上訴人違法招攬，與造成被上訴人從事 外匯金保證交易損失間，自有相當因果關係，應構成侵權行 為。
⒋且本件上訴人未取得金管會營運許可，本不得從事期貨經理 事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟與境外LUCROR 外匯商合作，指導被上訴人將資金匯往上訴人指定之外匯公 司帳戶，並提供IB代碼給被上訴人以綁定該外匯帳戶，以便 從被上訴人每筆交易中抽取佣金，上訴人為鼓勵被上訴人頻
繁操作外匯，以便從中抽取更多佣金，自行開發所謂「自動 化獲利程式」教導被上訴人用該程式操作，但實際上之情形 上訴人提供程式供被上訴人頻繁操作是為了從每筆交易中收 取高額佣金，更無上訴人所宣稱之穩定獲利情形，從刑事一 審判決書中得知上訴人短短2年期間從中抽取佣金竟高達6億 9778萬436元(美金匯率以1比30計算)，此佣金來源屬於被上 訴人交易成本，上訴人主導成立外匯青年軍，網路炫富吸引 無外匯操作經驗之被上訴人加入，以誇大不實來宣傳穩定獲 利、與境外外匯商談妥每筆交易都抽一定比例之佣金，提供 IB代碼供被上訴人綁定該外匯帳戶，教導被上訴人使用自動 化獲利程式頻繁操作，一連串所為應足以構成廣泛悖反規律 社會生活之根本原理的公序良俗，自該當為侵權行為。 ⒌又期貨交易法不僅僅為行政管理措施，其亦寓有保護投資人 之意旨，應為民法第184條第2項所稱保護他人之法律。此有 臺灣高等法院106年上字第1389號民事判決及101年度金上字 第21號民事判決意旨：「按期貨商為行紀之中介業務，應以 善良管理人之注意忠實執行客戶委託下單之業務。期貨商受 客戶委託下單交易，隨每筆交易抽取固定比例之手續費，交 易數越多，期貨商獲利越豐。期貨市場之投資者則憑藉對於 未來標的物價格之預測，以持有多空之部位獲取報酬。期貨 商與投資者獲利之基礎不一致，期貨商知悉投資者委託買賣 資訊，即易導致利益衝突之行為。故期貨交易法第73條規定 ，除符合主管機關規定者(例如期貨交易法第82條經過主管 機關許可並發給許可證照)外，期貨商不得接受全權委託代 為決定種類、數量、價格之期貨交易；亦不得為期貨交易人 進行非必要之交易。臺灣期貨交易所股份有限公司業務規則 第65條第11款，及96年10月23日修正前之期貨商管理規則第 55條第15款，亦均規定期貨商未經核准，不得接受全權委託 代為決定種類、數量、價格之期貨交易。期貨商負責人及業 務員管理規則第16條第2項，亦規定期貨商業務員對期貨商 管理法令規定不得為之行為，亦不得為之。倘若未經許可， 即擅自經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就 有關期貨交易為分析、判斷，並接受該分析判斷，為委任人 執行期貨交易之期貨經理事業(期貨經理事業設置標準第2條 、期貨經理事業管理規則第2條第1款參照)，依期貨交易法 第112條第5款規定，即應受刑事處罰。又『期貨商之負責人 、業務員或其他從業人員，不得有下列行為：…六、為誇大 、偏頗之宣傳或散布不實資訊。』，期貨交易法第63條第6款 定有明文，違反者依期貨交易法第116條第1款規定，行為人 應受刑事處罰，另依同法第118條第1項第1款規定對該法人
亦科以各該條之罰金。再期貨交易法第82條第1項規定：『經 營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨 服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業 。』，如未經許可，擅自經營期貨經理事業者，依期貨交易 法第112條5款規處以刑事處罰。再期貨交易法第108條第1項 規定：『從事期貨交易，不得有對作、虛偽、詐欺、隱匿或 其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為。』，違反者依同 法第112條第7款規定處以刑事處罰。蓋因期貨交易槓桿作用 大，操作難度遠較證券投資高，常因盤勢行情瞬息變動造成 嚴重損失，自須由特許之經理事業代為操作始足保護投資人 。故上開法令規定，除管理期貨商及業務員或其他從業人員 以健全期貨交易市場之目的外，並寓有保護投資人之意旨， 應為民法第184條第2項所稱『保護他人之法律』」等語可參。二、上訴人則以：
㈠上訴人已對本院105年度金重訴字第3號刑事判決提起上訴， 現由臺灣高等法院109年度金上重字第60號審理中，故本件 上訴人是否涉犯期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期 貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業等罪尚未確定，本件 尚不得依據本院105年度金重訴字第3號刑事判決之認定，而 為上訴人不利之裁判。
㈡又違反期貨交易法第82條第1項規定者，係破壞國家有關經營 期經理事業業務應經許可之制度，是期貨交易法所保護者乃 國家法益而非私人法益，非屬民法第184條第2項違反保護他 人法律之範圍。此為實務上絕大多數各級法院之見解。尤其 本院臺北簡易庭106年度北金小字第5號民事案件，亦是訴外 人沈建勳以與本件被上訴人相同請求權基礎向上訴人等人求 償，是項判決業已判決駁回訴外人沈建勳之訴確定。本件與 前開判決事實完全一致，其判決理由可完全適用，自不得以 上訴人等有共同違反期貨交易法第82條第1項規定，即認構 成民法第184條第1項後段及第2項之違反保護他人法律之侵 權行為。
㈢上訴人固有提供免費之投資使用之自動化交易程式予投資人 使用，然而上訴人並非期貨商，也沒有為行紀之中介業務， 投資人所有之投資都是投資人與外匯經紀商之間的契約約定 。上訴人完全沒有受託任何投資人的資產金錢，縱偶爾在投 資人詢問下有部分上訴人提供給投資人意見，但是否投資、 投資金額多少、參數要設定多少、是否平倉及何時要結束撤 資結算，全數由投資人自行決定，上訴人沒有過問，也無權 決定。而上訴人也沒有為誇大、偏頗之宣傳或散布不實資訊 ，亦無證據證明上訴人有為上述行為。
㈣上訴人從未以誇大不實方式宣稱用渠等設計之自動化程式可 穩定獲利，尤其未曾說過「可穩定獲利」等語，亦無未揭露 從被上訴人每筆交易中抽取高額佣金，而構成詐欺或隱匿重 要交易資訊之情形，更未向被上訴人「抽取高額佣金」，所 有的「返點」都是外匯經紀商給予，和被上訴人無涉。同時 ，被上訴人每筆投資要繳給外匯經紀商之手續費，都是其與 外匯經紀商間的約定，且手續費費率通常固定，並不會因為 外匯經紀商有給上訴人所謂之「返點」，就提高了外匯交易 的手續費費率。因此縱使外匯經紀商有另給予上訴人返點， 也無從為「詐欺或隱匿重要交易資訊之嫌」之認定。 ㈤再者，被上訴人主張其共匯款22萬1320元至上訴人所指定國 外帳戶即系爭海外帳戶；另認訴外人張書豪亦於102年8月16 日匯款5,988.66美元(折合新臺幣18萬元)至上開帳戶。然而 ，被上訴人所稱之「上訴人等指定之上開帳戶」並非事實， 其匯入之指定帳戶是國外經紀商指定之帳戶，和上訴人毫無 干係。且被上訴人自行開立之帳戶都詳載於經紀商之網站， 並非上訴人等要求，被上訴人匯出之款項更非上訴人所收受 ，則被上訴人指稱款項匯入上訴人所指定之國外帳戶等語， 並非事實。系爭海外帳戶並非上訴人之帳戶，被上訴人如何 得以其匯款入該帳戶即向上訴人求償？況系爭海外帳戶係其 所稱之帳號，目的是被上訴人操作外匯交易之帳戶扣款之用 ，至於外匯交易可能賺或賠，豈可以其匯至外匯經紀商之帳 戶金額，全數列為損失，並以此向上訴人求償。被上訴人應 提出其匯出款項全係損失之證據，否則不得以被上訴人提出 其匯出款項即全列為損失。若認被上訴人匯出之款項，只要 未獲利或短少，即可要上訴人負責賠償，如此邏輯若可成立 ，那不就是被上訴人的投資是穩賺，賠了全部可向上訴人求 償，上開推論全然錯誤。
㈥被上訴人就張書豪與上訴人間有何侵權行為情事？以致受何 損害？全未舉證。且侵權行為之債於確認成立前，能否移轉 亦有疑異，至少於債權確認前侵權行為之債不適合移轉。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判決上訴人與黃景裕( 已於原審判決後之110年1月28日撤回此部分之起訴)連帶給 付201,320元，及各如原審判決附表所示利息起算日起至清 償日止，均按年利率5%計算之利息。上訴人就其等敗訴部分 聲明不服提起本件上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠經查，被上訴人就其主張之事實，固據其提出臺灣臺北地方
法院檢察署104年度偵字第19825號、104年度偵字第23947號 、104年度偵字第24220號、105年度偵字第6736號起訴書、 匯款交易憑證、債權讓與同意書及交易憑證、臺灣臺北地方 法院檢察署106年度偵字第21706號移送併辦意旨書、臺灣臺 北地方法院檢察署106年度偵字第20968號追加起訴書、臺灣 臺北地方法院105年度金重訴字第3號刑事判決等文件為證( 原審卷第23-115、131-141、204-226、334-482頁)，上訴人 則否認被上訴人之主張，而以前詞資為抗辯；是本件所應審 究者為：上訴人所為共同違法經營期貨經理事業之行為，是 否為民法第184條第1項後段、第184條第2項、第185條第1項 之共同侵權行為？上訴人違法經營期貨經理事業之行為與被 上訴人之損害結果間有無相當因果關係？被上訴人依民法第 184條第1項後段及第2項、第185條第1項規定請求上訴人等 連帶給付被上訴人201,320元及法定遲延利息，有無理由？ 以下分別論述之。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17 年上字第917號判決參照)。而損害賠償之債，除法律另有規 定或契約別有訂定外，其賠償義務應以受有實際上之損害為 成立要件，且以填補債權人所受損害及所失利益為限。另損 害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者 之間，有相當因果關係為成立要件，此即責任成立之相當因 果關係。是侵權行為損害賠償請求權人主張行為之相對人應 負侵權行為損害賠償之債者，自應舉證證明該行為屬侵權之 行為、請求人受有損害，且此二者間具相當因果關係，否則 即難謂有損害賠償請求權存在。經查，本件被上訴人主張上 訴人共同為非法經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事 業之不法行為，且因上訴人之不法行為導致投資失利受有損 害，故上訴人應對伊負侵權行為損害賠償等語，以為主張， 然此部分業據上訴人所否認，並以前詞為答辯，據此，依舉 證責任分配法則，即應由被上訴人就其權利或利益遭上訴人 不法行為侵害暨所遭受之損失，以及二者間有相當因果關係 等之構成要件負舉證責任。惟經本院於111年4月11日命被上 訴人就「⑴被上訴人於何時經由黃鈞彥取得自動化獲利程式 ？⑵被上訴人於何時開立Lucror外匯經紀商之外匯交易帳戶 ？⑶被上訴人於102年7月17日、102年11月22日、103年6月10
日匯款，從事之外匯保證金交易內容為何？」為主張，並提 出相關證據以為證明，迄未據被上訴人為具體之主張及舉證 (本院卷第190、201及215至239頁)；至其提出之匯款交易憑 證，至多僅得證明其有交付金額之事實，惟並未能證明上訴 人有向其謊稱期貨交易保證獲利之行為。而被上訴人就其究 竟因上訴人之推薦，操作如何之期貨交易，及各次交易時間 之損益為何，俱未主張，遑論並未負舉證責任，則被上訴人 就此部分並未提出證據以為證明，即無從認為其主張為有理 由。
㈢其次，依照本院105年度金重訴字第3號刑事判決，雖認定上 訴人涉有未經許可經營期貨經理顧問及服務事業之行為，但 是，上訴人該部分行為，與被上訴人所主張所受有損害間， 並非屬必然發生之情形，是就其間之行為、損害與因果關係 之要件，即應由被上訴人舉證以為證明，並無從僅以上訴人 曾受刑事判決認定有違反期貨交易法規定之行為，即能遽以 推認對期貨交易投資人之被上訴人構成侵權行為並造成損害 ，況且，被上訴人匯款至國外帳戶後，乃因其操作外匯交易 失利而導致損失，業據上訴人答辯綦詳，已如前述，則被上 訴人亦未能證明全部匯款金額，係因上訴人等人從事期貨業 之行為所造成，則被上訴人投資之虧損，與上訴人違反期貨 交易法之行為間，亦難逕認有相當因果關係存在，尚無從遽 以認定被上訴人之主張為有據，應可確定。
㈣再者，上訴人抗辯：上訴人等人固有提供免費之自動化交易 程式予投資人使用，然而上訴人等人並非期貨商，也沒有為 行紀之中介業務，投資人所有之投資都是投資人與外匯經紀 商之間的契約約定，是否投資、投資金額多少、參數要設定 多少、是否平倉及何時要結束撤資結算，全數由投資人自行 決定，系爭海外帳戶係被上訴人操作外匯交易之帳戶扣款之 用，至於外匯交易可能賺或賠，無從以其匯至外匯經紀商之 帳戶金額，全數列為損失，並以此向上訴人等人求償等語， 而就交易盈虧部分，亦據被上訴人亦自承略以：「從期貨交 易本身性質為零和遊戲(有人賺就有人賠)來看，上訴人從每 筆交易中抽取高額佣金，一旦頻繁交易造成交易成本過高， 則根本不可能如上訴人所宣稱之『穩定獲利』」等語(本院卷 第223頁)，是被上訴人亦知悉期貨外匯交易不會有穩定獲利 ，則其操作外匯交易之虧損，尚未據被上訴人提出證據認為 與上訴人行為間，具有相當因果之關連性存在，則其僅以因 遭受虧損後即向上訴人求償，並無從認其主張為有據，是故 ，被上訴人主張：上訴人等應就其操作外匯交易之損失負擔 連帶侵權行為損害賠償責任等語，尚無證據足以認其主張有
據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項後段、第184條第2 項及第185條第1項之規定侵權行為連帶損害賠償法律關係， 請求上訴人連帶給付201,320元，及自起訴狀繕本送達上訴 人之翌日(吳柏緯自109年9月23日起；高銘澤自109年9月23 日起；陳東君自106年9月13日起)至清償日止，均按年息5% 計算之利息，為無理由，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 請求廢棄改判為有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第436條之1 第3項準用同法第463條、第385條第1項前段、第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 民事第一庭 審判長法 官 賴錦華
法 官 吳佳薇
法 官 蘇嘉豐
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 書記官 陳靜
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