臺灣臺北地方法院民事判決
106年度建字第34號
原 告 肯望科技股份有限公司
法定代理人 林士秀
訴訟代理人 高明哲律師
馮聖中律師
被 告 鄭志煌
訴訟代理人 胡盈州律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於111年6月9日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰玖拾玖萬貳仟零玖拾玖元，及自民國一百零六年二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣玖拾玖萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰玖拾玖萬貳仟零玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。依兩造簽訂之工程合約第28條約定：「 訴訟：發生訴訟時，雙方及乙方保證人均同意以台北地方法 院為第一審管轄法院。如協議提付仲裁，以台北市為仲裁地 。」（本院卷一第8頁），雙方合意以本院為第一審管轄法 院，是本院就本件訴訟應有管轄權。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠兩造於民國101年4月24日簽訂工程合約（下稱系爭合約）， 約定由伊承攬被告桃園縣龜山鄉（改制後為桃園市○○區○○○ 街000號之玻璃帷幕牆工程（下稱系爭工程），合約總價為 新臺幣（下同）2874萬5178元。伊開始施作系爭工程後，因 被告同時委託其他室內設計師進行室內裝修，以致被告不斷 口頭指示伊變更、追加系爭工程之項目及內容，伊均已依兩 造約定及被告之指示施作完成系爭工程及相關追加工程，依
系爭合約第3條第1項約定，系爭工程應按照估價單實際驗收 數量結算，伊已於104年8月6日提出結算報價單，原合約範 圍實際結算金額為2904萬4650元，被告口頭指示變更、追加 部分結算金額則為413萬1367元，合計3317萬6017元，被告 迄今僅給付其中1939萬5260元，尚餘1378萬0757元未給付。 被告雖抗辯尾款應扣除附表所示未施作金額516萬7712元， 伊回應詳如附表「原告意見欄」所示，被告應不得任意主張 扣款。詎伊多次發函請求被告驗收並給付剩餘工程款，被告 均以瑕疵為由拒絕給付，然被告所指瑕疵若屬原合約範圍者 ，伊均已補正完畢，被告顯然係惡意拒不進行驗收，以不正 當行為阻止付款條件之成就，依民法第101條第1項規定，應 視為尾款之清償期已屆至，伊自得依系爭合約第4條第2項約 定、民法第490條、第505條規定請求被告給付剩餘工程款13 78萬0757元。
㈡被告雖抗辯以逾期罰款2000萬元抵銷，然兩造於系爭合約第5 條並未約定完工期限，被告主張兩造增訂103年6月10日為完 工期限，與事實不符，況依被告自行提出之完工及付款期限 合約（即被證2），伊僅需於103年8月20日完成剩餘工程即 可，且103年1月至6月間因雨無法施作之日數有34天，不應 計入工期，則伊於103年8月25日完成泳池施工及所有包板工 作，並無逾期情事，縱認伊施工有逾期，依臺北市建築師公 會鑑定報告（下稱鑑定報告）之鑑定結果，可知伊至多僅逾 107日且亦非可全部歸責於伊，被告主張伊逾期7百餘日，難 認有理由，自不得扣罰逾期罰款達2000萬元。被告另抗辯系 爭工程有泳池屋頂內層貼外牆之瑕疵、屋頂上下層洩水坡度 不足、屋頂下層漏水與原設計不符、屋頂內層嚴重漏水、西 向6F玻璃帷幕自爆、東向5F玻璃帷幕變形、東西向不銹鋼結 構體角鋼施作錯誤、不銹鋼結構體生銹、西向帷幕屋頂百葉 固定不當遭颱風吹落及砸毀下方玻璃等問題（下稱系爭瑕疵 ）；然系爭工程屋頂被告要求設計為2層，其目的為隔熱， 下層設計時本無洩水坡度之問題，施工過程因上層未完成而 積水乃屬正常現象；被告未曾向伊反應西向帷幕屋頂百葉固 定不當遭颱風吹落，縱有此情形，應屬不可抗力之因素所造 成；而6F玻璃帷幕自爆部分，被告從未告知伊；東西向5F玻 璃帷幕變形經兩造討論後被告已未堅持更換；東西向不銹鋼 結構體角鋼伊則已重做；至不銹鋼結構體生銹係正常現象， 不影響結構體安全，被告自不得主張瑕疵扣款。關於被告抗 辯以代墊費用130萬1241元抵銷部分，伊確曾承諾分攤動用 怪手清路費用1/2即10萬元；代叫垃圾車之7萬6000元因被告 亦順便清運其所產生之垃圾，伊同意分擔3萬8000元；另代
付包商5F陽台隔間帷幕及不銹鋼槽6萬5206元、6F陽台隔間 帷幕及不銹鋼槽25萬0040元，廠商已開立發票向伊請款，伊 亦已全數付清，被告應提出付款證據始得請求；代付玻璃/2 F女兒牆5萬30495元及6F陽台門及不銹鋼防蚊網17萬9500元 ，則非屬原合約範圍，被告不得主張抵銷。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告1378萬0757元，及自起狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠依系爭合約第3條約定，系爭合約為總價承攬合約，原告應於 約定工程總價（即2874萬5178元）內負責設計、施工並完成 安裝，不得任意請求額外費用。原告主張之追加變更、追加 工程與原合約約定不符，伊從未同意原告施作變更、追加工 程，原告應舉證伊同意變更或追加之事實，否則不得請求追 加工程款，退步言之，即使原告有此等費用之增加，亦屬總 價承攬之風險，原告亦不得額外請求伊給付追加工程款。原 告雖主張系爭工程已完工且瑕疵均已補正，然原告實際上根 本未完工，至少尚有附表所示工作項目未施作完成，且系爭 工程一直存在系爭瑕疵，經伊多次反應，原告僅推卸責任或 拖延至今仍未完善處理，原告既未完工並經伊驗收，自不得 請求伊給付剩餘工程款。縱認原告得請求系爭工程尾款，伊 得主張自尾款中扣除附表所示未施作金額合計516萬7712元 。
㈡依系爭合約第21條約定，原告不能於所定之完工期限，或伊 核定延長完工之日數內完成工程者，應按日支付伊合約總價 1/1000之逾期罰款，並得自原告未領工程款或保留款內扣抵 ，兩造原合意完工期限為102年4月24日，嗣合意展延至103 年6月10日，然原告未依約於103年6月10日前完工，計算至1 05年6月30日止，已逾期750天，按日依工程總價1/1000計算 ，逾期罰款至少2000萬元，伊得以之與原告請求之工程款抵 銷。又原告施作系爭工程有系爭瑕疵，經伊多次反應，原告 僅推卸責任拖延至今仍未完善處理，因其設計及施工不當長 期造成多處積水及漏水，更造成諸多材料腐蝕幾至喪失功效 ，伊得主張瑕疵扣款773萬0825元。又經伊就系爭工程瑕疵 修補費用或請求減少報酬費用再整理統計後，伊得請求原告 修補扣款費用為1249萬8878元、管理保固費用49萬1395元。 另伊於施工期間代原告墊付動用怪手清路費用20萬元、代叫 垃圾車7萬6000元，並代付包商5F陽台隔間帷幕及不銹鋼槽6 萬5206元、6F陽台隔間帷幕及不銹鋼槽25萬0040元、玻璃/2
F女兒牆53萬0495元及6F陽台門及不銹鋼防蚊網17萬9500元 等相關費用合計130萬1241元，伊亦得以之與原告請求之工 程款抵銷。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（本院卷一第48頁正背面、51頁背面、66 頁）
㈠兩造於101年4月24日簽訂工程合約（即系爭合約），約定由 原告承攬被告桃園縣龜山鄉（改制後為桃園市○○區○○○街000 號之玻璃帷幕牆工程（即系爭工程），合約總價為2874萬51 78元。
㈡被告已給付原告1939萬5260元之工程款。 四、兩造爭執之要點：
㈠系爭合約係屬總價承攬契約或實作實算契約？ ㈡系爭工程是否完工？原告得否依系爭合約第4條第2項約定、 民法第490條、第505條規定請求被告給付尾款？被告抗辯未 施作部分須扣款516萬7712元，有無理由？ ㈢原告得否依民法第490條、第505條規定請求被告給付追加工 程款？數額若干？
㈣原告是否遲延完工？被告得否以逾期罰款2000萬元抵銷？ ㈤系爭工程有無瑕疵？被告得否主張瑕疵扣款773萬0825元？或 請求原告修補扣款費用1249萬8878元、管理保固費用49萬13 95元？並主張抵銷？
㈥被告得否主張以代墊費用130萬1241元抵銷？五、本院之判斷：
㈠系爭合約係屬總價承攬契約或實作實算契約？ ⒈按工程實務上關於承攬報酬計算方式，大致可區分為「總價 承攬」及「實作實算」兩類；所謂「總價承攬」，係指承攬 契約雙方以締約時所預估各項履約標的之數量、單價統計出 之價額為固定之報酬，除非辦理變更設計或追加減工程，定 作人於承攬人完成工作後，應支付該固定之報酬，承攬人則 必須在約定之總價下完成所有工作，縱各別履約項目有所增 減，雙方亦不互為找補；所稱「實作實算」，係依實際施作 或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單 價，依完成履約實際供應之項目及數量結算給付報酬，實際 施作數量及報酬價額，須至最後實際完工結算後方能確定。 易言之，總價承攬契約係承攬人與定作人間就工作數量、金 額預先為風險分配，就預估數量與實際完成數量差異在一定 範圍內（通常為10%）之差額，不為找補；實作實算契約則
無此問題。是以，總價承攬契約既寓有風險分配之概念，必 當事人間明示約定按總價結算工程款始得認屬總價承攬契約 。
⒉經查，系爭合約第3條第1項約明：「細價目表附後。工程結 算總價，按照估價單實際驗收數量計價結算。」等語（本院 卷一第5頁背面），可知兩造業合意工程之結算，依實際驗 收數量計價，是系爭契約屬實作實算契約甚明。被告雖辯稱 系爭合約第3條約定，系爭合約為總價承攬合約，原告應於 約定工程總價（即2874萬5178元）內負責設計、施工並完成 安裝，不得任意請求額外費用云云，惟系爭合約第3條關於 「合約總價：新台幣貳仟捌佰柒拾肆萬伍仟壹佰柒拾捌元整 （未稅）」之記載（本院卷一第5頁背面），僅係關於工程 總價之約定，無涉金額、數量風險之分配，且系爭合約第3 條第2項約定：「價目表列單價，指為完成該項目驗收所需 之工、料、圖說、審查資料、試驗、檢驗、勞工安全衛生管 理措施、品管、保險、吊運、儲存、保管、維護、環境保護 、垃圾分攤費及其他有關之一切費用並稫甲方所列項目工法 規範與業主相對應但不包含請照、物價指數調整、空污費及 臨時水電、施工計劃、交維計劃、品管計劃、安衛計劃、施 竣工圖。」（本院卷一第5頁背面），僅係重申承攬人應詳 實估價並將各項費用反應於承攬價格中，不得藉詞額外請求 費用而已，亦與前述風險分配之概念無涉，是被告據以抗辯 系爭合約屬總價承攬契約云云，應有誤會。 ㈡系爭工程是否完工？原告得否依系爭合約第4條第2項約定、 民法第490條、第505條規定請求被告給付尾款？被告抗辯未 施作部分須扣款516萬7712元，有無理由？ ⒈按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之 概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第 490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人 於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報 酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬 人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修 補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修 補費用、減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、 81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號判決意旨參 照）。本件經本院囑託臺北市建築師公會進行鑑定，鑑定人 現場勘查後已確認系爭合約後附報價單所載各項工作，除附 表項次1即鑑定報告項次十、窗項下1「塑膠窗或鋁窗」57萬 1429元、2「電動窗五金」74萬4800元外，其餘工作均已施 作，有鑑定報告足憑（見鑑定報告第7至8頁），固堪認被告
抗辯原告未施作附表項次1「報價單第十項窗項下之塑鋼窗 或鋁窗、電動窗五金」一節屬實，惟以原告提出之簽認圖及 竣工圖互核（本院卷一第107至110頁），足見原告未安裝塑 膠窗或鋁窗之原因，係窗戶型式變更（推開式改為固定式） 之故，原告仍有安裝固定式窗戶，並非全然未為施作，縱被 告就前開簽認圖形式真正有所爭執，亦僅屬原告是否按圖施 工之瑕疵層面問題，尚無礙原告完成工作之事實。又被告抗 辯原告未施作附表項次2至7等清潔相關費用，系爭合約報價 單雖編列有「清潔、包裝保護、運費及雜費」之費用（本院 卷一第13頁背面），然該項費用之編列目的僅係將已完成工 作物做適當之清潔、保護，縱原告未為之，充其量僅影響工 作物之美觀，尚不影響完工之認定。另被告抗辯原告未施作 附表項次8至9內層玻璃帷幕部分，經鑑定人現場勘查後確認 北向5樓及6樓玻璃帷幕均已施作完成，無需扣除工程款或減 少價金，有鑑定報告可稽（鑑定報告第19頁），難認原告未 施作該等工作。至被告抗辯有系爭瑕疵等問題云云，則屬瑕 疵之範疇，亦與工作是否完成無涉，揆諸首開說明，原告主 張系爭工程已完工等語，應足參採。
⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條 第1項及第505條第1項分別定有明文。經查，系爭合約第4條 第2項約定：「每月配合業主_日_日前估驗計價二次，以估 驗單申請價，經甲方核實並經業主同意估驗數量並付款後， 隨即開立發票十日內現金支票或匯款給付。」（本院卷一第 5頁背面），可知兩造係按實際完成工作進度估驗付款，並 無保留款相關約定，則原告完成工作後即得請求被告估驗已 完成工作之全部報酬。又系爭工程已完工，業如前述，被告 並已佔用並使用工作物，揆諸首開規定，原告請求被告給付 剩餘報酬，即非無據。數額部分，本件依系爭合約第3條第1 項約定屬實作實算契約，已如前述。經本院囑託臺北市建築 師公會進行鑑定，鑑定人現場會勘後確認原告就原合約報價 單所列工程項目除項次十、窗項下「塑膠窗或鋁窗」、「電 動窗五金」未施作，其餘均已完成，此觀鑑定報告即明（參 鑑定報告第7至8頁），惟該部分報酬131萬6299元鑑定人並 未計入結算金額，應無庸再予扣除。另經以系爭合約報價單 及鑑定結算明細互核（見本院卷一第13頁背面、鑑定報告第 7至8頁），可知鑑定人就不銹鋼帷幕項下項次三「不銹鋼金 屬帷幕材料（1.5mm SUS304毛絲面）不銹鋼金屬帷幕牆內襯 補強（3.0mm）SUS304毛絲面」單價2,803元有錯誤援用之情
（正確應為2,487元），其餘單價經核尚屬正確（項次一-八 部分單價9,768元雖亦有錯誤援用〈正確應為9,679元〉，惟此 項為以下項次一至八之總和，故不影響下列之計算）。原告 雖主張上開單價2,803元是依照實際施作之金額向被告請款 （本院卷三第236頁），然依系爭合約第6條約定：「...對 於增減工程數量，雙方按照本合約所訂單價計算增減之。.. .」（本院卷一第6頁），上述部分既屬增加工程數量，依上 開約定，自應按系爭合約所定單價2,487元計算。本院爰將 該部分複價741萬2021元自不銹鋼帷幕結算金額2583萬2864 元中扣除，並依原合約單價、實際施作數量計算正確金額為 2499萬8088元（計算式：25,832,864元－7,412,021元＋2,487 元×2644.65＝24,998,088元），加計鷹架、吊車、不銹鋼紗 窗及包板Silicon防水等費用後為2688萬4634元（計算式：2 4,998,088元＋611,161元＋900,000元＋242,554元＋132,831元＝ 26,884,634元），另依原合約比例核算管理保固費為123萬4 609元（計算式：26,884,634元÷27,483,087元×1,262,091元 ＝1,234,609元）。準此，系爭工程結算金額應為2811萬9243 元（計算式：26,884,634元＋1,234,609元＝28,119,243元） 。
⒊至被告抗辯原告未施作附表所示工作，應扣款516萬7712元一 節。其中：⑴附表項次1未列入上開結算金額，無庸扣款。⑵ 附表項次2至5部分，經鑑定確有泳池屋頂內層玻璃西向內層 玻璃、西向內層玻璃未清潔或無法清潔情形，依鑑定人核算 應扣款合理金額依序為4萬0059元、1萬6800元（見鑑定報告 第16至17頁）。⑶附表項次6至7部分，經鑑定確有屋頂內層 玻璃尚待清潔改善情形，依鑑定人核算應扣款合理金額為4, 624元（見鑑定報告第18頁）。⑷附表項次8至9部分，經鑑定 北向5F內層玻璃帷幕第1項、北向6F內層玻璃帷幕第1項非屬 系爭工程合約及其報價單應由原告施工及完成之項目（見鑑 定報告第19頁），無需扣款。⑸附表項次10部分，兩造既約 定按直接工程款4.6%之比例核算間接費用管理保固費，應無 任意主張扣款之餘地，且經鑑定原告於接合處加焊並未影響 結構安全，無需扣款。故原告未施作部分，扣款金額合計為 6萬1483元（詳附表「本院判斷扣款金額」欄所示）。 ⒋綜上，系爭工程結算金額2811萬9243元，扣除未施作6萬1483 元，再扣除兩造不爭執被告已給付之1939萬5260元後，尚餘 866萬2500元。從而，原告請求被告給付尾款於866萬2500元 之範圍，應屬有據。
㈢原告得否依民法第490條、第505條規定請求被告給付追加工 程款？數額若干？
⒈原告主張追加工程之事實，業據提出追加工程報價單（本院 卷一第16至18頁），然為被告否認，辯稱伊從未同意原告施 作變更、追加工程，原告應舉證伊同意變更或追加之事實， 否則不得請求追加工程款，退步言之，即使原告有此等費用 之增加，亦屬總價承攬之風險，原告亦不得額外請求伊給付 追加工程款等語。經查，本件並非總價承攬，已如前述，被 告此部分抗辯，已非可採。又系爭合約第6條約定：「...有 新增工程項目時，由雙方協議合理單價...」（本院卷一第6 頁），固堪認變更追加之工作項目應先由雙方議定金額後施 工，惟依民法第491條規定：「如依情形，非受報酬即不為 完成其工作者，視為允與報酬；未定報酬額者，按照價目表 所定給付之，無價目表者，按照習慣給付」，可知承攬報酬 並非承攬契約必要之點，酌以工程實務上，承攬人依定作人 新增需求或指示，變更或追加工作項目要屬平常，衡諸一般 經驗法則，倘非定作人指示，承攬人要無甘冒逾期風險徒耗 工期自行變更追加之理，因認上開追加工程報價單所示各項 追加工程中，倘非屬原合約範圍之工作，縱原告無法證明兩 造變更、追加之明示合意，秉諸合約實作實算精神，仍應認 兩造有默示施作之合意，而准許原告之請求。而上開追加工 程報價單所載，其中：⑴項次16-2「南向5F.6F陽台10光LOW- E強化+12Air+(8藍半反TP+1.52光膜+8光TP)+熱浸，價差」3 萬3361元，⑵項次16-3「南向4F.5F.6F陽台女兒牆10光LOW-E 強化+12Air+(8光強化+1.52光膜+8光強化)複層+熱浸，價差 」1萬3746元，⑶項次16-4「南向4.6F陽台推門6mm光LOW-E( 低輻射)強化+6mm藍半反射強化(0.76光膜)膠合玻璃，價差 」7,484元，⑷項次16-5「拆扶手玻璃-工」5,720元，⑸16-6 「拆魚缸玻璃-工」5,720元，⑹項次16-8「10+10膠合光強化 玻璃材料，6F浴室上面，魚缸下面-料(詳玻璃面積)」11萬6 030元、項次16-8-1「6F浴室上面，魚缸下面10+10膠合光強 化，玻璃按裝」2萬5000元及「Silicone玻璃直+玻璃橫」4, 988元，⑺項次9「貓道安全護欄」20萬元及「道康寧991」2 萬6040元，⑻四-a「5.6F南向陽台排水槽」6,186元、b「4.5 .6F東西向排水槽」13萬4715元、c「5F陽台洩水板」2萬200 0元、d「上層追加風球1顆」4,200元、e「PC板門扇」850元 、f「北向6F2側追加開窗(含安裝及吊車)」10萬6000元、g 「項次a-g追加材料安裝」5萬元等工項，合計76萬2040元， 經以上開追加工程報價單與原合約互核（鑑定報告第9至11 頁、本院卷一第13頁背面至18頁），顯非屬原合約範圍之工 作，且經鑑定人核算，亦肯認原告此部分之追加工程報價， 尚非不合理，依上開說明，應准許原告之請求，另⑼項次16-
1「設計費(追加)」20萬元，依鑑定報告建議採按原合約設 計費占直接工程費比例3.75%計算（鑑定報告第11頁），為2 萬8577元（計算式：762,040元×3.75%＝28,577元），及⑽項 次十五「業主個別追加管理費15%」53萬8874元，依鑑定報 告建議採按原合約管理保固費4.6%計算（鑑定報告第11頁） ，則為3萬5054元（計算式：762,040元×4.6%＝35,054元）， 上開⑴至⑽項目合計82萬5671元。被告雖辯稱上開工作均係原 合約範圍內或修補瑕疵，並提出被證2及附件七之3合約為憑 （本院卷一第59頁、鑑定報告第349頁），惟該合約係兩造 嗣後增訂之完工及付款期限合約，依其上記載，可知主要目 的在確認各工項之完工日期，並未區分原工程或追加工程項 目，而上開追加工程報價單所列工項究為原工程或追加工程 ，仍應比對原合約及報價單、設計圖等，尚難僅憑被證2之 合約即認上開項目為原合約範圍，又上開⑴至⑶項目為變更材 料之價差、⑷至⑻項目為原合約所無之項目，均難認係瑕疵修 補，而⑼及⑽乃原告施作追加工程之成本包含有設計及管理工 作在內，故以上均應屬追加工程，是被告此部分所辯，尚非 可採。從而，原告請求被告給付追加工程款於82萬5671元之 範圍，應屬有據。
⒉至原告另主張上開追加工程報價單其他工項亦為追加工程云 云。惟其中項次16-7「東向標準部試體-(詳安裝面積)」、 項次16-7-1「東向標準部試體」安裝點工部分，鑑定報告已 記載「應請原告提供所示日期之紀錄、料單或憑證以資佐證 」（鑑定報告第9至10頁），則原告就此部分顯未提出確有 追加工程之證明，參以項次16-7-1及以下之項次1至8，觀之 其施作之位置為屋頂、泳池等，加以項次16-10「上層追加 玻璃-料(詳玻璃面積）」、項次一鷹架、項次二清潔、項次 三鐵板租賃等，均無法排除係屬原合約範圍之工作、施作上 需要或瑕疵修補，原告復未能舉證證明兩造有追加之明示或 默示合意，尚難准許。另項次16-9「業主留存玻璃-料(詳玻 璃面積)」，為被告所否認，原告亦未舉證證明係出於被告 之指示留存，不應准許。
㈣原告是否遲延完工？被告得否以逾期罰款2000萬元抵銷？ ⒈經查，系爭合約第5條固未載明簽約時兩造預定完工之期限（ 本院卷一第6頁），然兩造於施工期間曾另行約定完工及付 款期限（本院卷一第59頁、卷二第443頁），依前揭合約所 示，最後施工項目為「鷹架全數拆除」，完工日期則記載為 2014年6月10日，可知首次兩造合意原告應於103年6月10日 完成系爭工程全部工作。次依原告人員林士秀於前揭合約加 註之「2014年8月20日完成剩餘工程（不含2F女兒牆、沖澡
不銹鋼、5/6F不銹鋼防蚊網）」及蘇威齊加註之「預計：5- 6F鐵件9/3施工、9/10完成，4,5,6F玻璃含玻片9/15完成， 所有收尾9/15完成」等字句（本院卷一第59頁，即被證2） ，可知兩造曾二度討論展延完工日期，被告讓原告人員於其 持有之合約加註上開字樣並簽名，收受後復未為任何反對之 意思，應認兩造有展延之合意，是系爭工程完工期限應為10 3年9月15日，被告抗辯完工期限為103年6月10日，並非可採 。而原告實際係於104年10月13日完成陽台清潔及其他雜項 收尾完工作業，有鑑定報告可稽（見鑑定報告第31、382頁 ），堪認原告遲延完工393日。原告雖主張伊於103年8月25 日完成泳池施工及所有包板工作，並無逾期，惟原告自承： 被告違建遭到報拆，當時玻璃帷幕外牆已施作完成，除屋頂 上層因修改未完成外，玻璃帷幕內之陽台亦未完成等語（本 院卷一第104頁），核與鑑定人彙整兩造所提資料製成之時 序表顯示原告於104年間尚施作屋頂增高、5F及6F陽台等工 程，及被告所提之工程預定進度表於104年間尚有預訂施作 之工程等情相符（見鑑定報告第358至360、381至382頁）， 是原告主張伊於103年8月25日完工，並非可採。被告雖抗辯 原告於105年6月30日完工，惟瑕疵修補有於施工中，基於品 質管理程序所發見者，承攬人依定作人之指示於合理期間內 修補完成，另有於完工驗收階段，定作人發見瑕疵，由承攬 人完成瑕疵修補，依上開時序表所示，原告係於104年10月1 3日完成陽台清潔及其他雜項收尾完工作業，於此之後所為 均係缺失改善，並無工程施作，應屬完工驗收階段之瑕疵修 補，足認原告已於104年10月13日完工，是被告抗辯原告於1 05年6月30日完工，亦非可採。
⒉又兩造約定完工及付款期限合約第3點記載：「如因：天氣或 陰雨，會影響施作品質，臨時變更、追加，須修正圖面，完 工時間則另議」（本院卷一第59頁、卷二第443頁）。原告 主張於103年1月至6月間因雨天無法施作之日數有34天，業 據提出2014年桃園氣象站逐日雨量資料為憑（本院卷二第29 5至297頁），應得展延工期34日。另系爭工程於103年9月12 日經桃園市政府執行拆除部分違建樓版與後續由被告自行拆 除部分違建樓版及施作樓版開口防墜網安全設備歷期至同年 10月14日，有桃園市政府建築管理處函、鑑定報告及所附時 序表可佐（本院卷一第97至99頁，鑑定報告第28、380頁） ，縱拆除之違建非原告施作之部分，惟既拆除相關之建物本 體，原告主張因違建拆除期間由被告指示停工，即與常情無 違，是上述期間計為33日，應得展延工期33日，至原告主張 自104年1月5日被告始指示進場施作，並未舉證以實其說，
尚非可採。另依系爭合約第20條第2項約定：「檢驗時發現 工程與合約規定不符或有其他之瑕疵，乙方應於甲方所定期 限內修補改善之。乙方不於甲方所訂期限內修補改善、或期 限經過後而仍未完成修補改善者，乙方除同意支付甲方第21 條第1款規定計算之違約金外，並同意甲方動用其未領之工 程款或保留款予以修補改善；如有不足，應即償還之」、第 3項約定：「工程全部完成後之驗收，如發現與合約規定不 符或有其他之瑕疵者，乙方應於甲方指定期限內修補改善之 ，否則除應負前款之責任外，並應支付甲方自複驗之次日起 再驗收合格之日止，按第21條第1款規定計算之違約金」（ 本院卷一第7頁），其中第2項約定為施工中瑕疵修補，第3 項約定為完工驗收階段瑕疵修補，惟均須原告於被告指定期 限內未修補，始依第21條第1項計算違約金。查被告於105年 6月30日催告原告修補，均未指定修補期限，迄至105年10月 5日、105年11月8日發函指定修補期限（本院卷一第31、34 頁，鑑定報告第30頁），是於105年6月30日前之修補期間， 均不應依21條第1項計算違約金。被告自承原告施作增高工 程為瑕疵修補（本院卷三第236頁），其既未指定完成期限 ，依上開說明，不應計算違約金，原告自104年1月5日進場 施作增高工程，歷時131天後於同年5月15日完成（見鑑定報 告第31、381頁），則逾期完工之日數應扣除即展延131日。 至原告主張5F及6F陽台施作期間亦應展延工期，惟此已包含 在兩造完工及付款期限之約定內（本院卷一第59頁），仍應 於103年9月15日完工期限前完成，即不予展延工期。綜上， 原告得展延日數為雨天34日、違建停工33日、不計違約金之 瑕疵修補131日，合計198日，則原告逾期393日扣除展延之1 98日，仍逾期195日，原告主張依鑑定報告伊僅逾期107日， 被告抗辯原告逾期750日，均非可採。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。又系爭合約第21條第1項約定：「乙方不能 於所定之完工期限，或甲方核定延長完工之日數內完成工程 者，乙方應支付甲方逾期罰款。逾期罰款之金額，按逾期日 數及每日合約總價1/1000計算之。」（本院卷一第7頁背面 ），是系爭工程之逾期罰款，依上開約定計算。經查，系爭 工程合約總價2874萬5178元，為兩造不爭之事實，原告施作 系爭工程遲延完工195日，復如前述，則本件逾期罰款數額 應為560萬5310元（計算式：28,745,178元×0.001×195＝5,60 5,310元），且此項逾期罰款並未逾一般工程實務上逾期違 約金計罰上限即工程總價之20%，亦無過高之情，是被告抗
辯以逾期罰款抵銷於560萬5310元之範圍，為有理由。 ㈤系爭工程有無瑕疵？被告得否主張瑕疵扣款773萬0825元？或 請求原告修補扣款費用1249萬8878元、管理保固費用49萬13 95元？並主張抵銷？
⒈被告抗辯系爭工程存在⑴泳池屋頂內層貼外牆之瑕疵、⑵屋頂 上下層洩水坡度不足、屋頂下層漏水與原設計不符、⑶屋頂 內層嚴重漏水、⑷西向6F玻璃帷幕自爆、⑸東向5F玻璃帷幕變 形、⑹東西向不銹鋼結構體角鋼施作錯誤、⑺不銹鋼結構體生 銹、⑻西向帷幕屋頂百葉固定不當遭颱風吹落及砸毀下方玻 璃等瑕疵。然為原告否認，並稱爭工程屋頂被告要求設計為 2層，其目的為隔熱，下層設計時本無洩水坡度之問題，施 工過程因上層未完成而積水乃屬正常現象；被告未曾向原告 反應西向帷幕屋頂百葉固定不當遭颱風吹落，縱有此情形， 應屬不可抗力之因素所造成；而西向6F玻璃帷幕自爆部分， 被告從未告知原告；東向5F玻璃帷幕變形經兩造討論後被告 已未堅持更換；東西向不銹鋼結構體角鋼原告則已重做；至 不銹鋼結構體生銹係正常現象，不影響結構體安全等語。經 查，被告抗辯之上開瑕疵，經本院囑託臺北市建築師公會鑑 定，其中：⑴泳池西向玻璃帷幕部分內側玻璃及西向玻璃帷 幕部分內側玻璃均緊貼原有建築物外牆，應非施工瑕疵。⑵ 屋頂上層洩水坡度符合法規，屋頂下層未施作洩水坡度則非 屬瑕疵，因原告於施工過程中不銹鋼管內進水與積水，經鑽 孔引流排水，殘留之孔洞甚小，應無結構安全之虞，必要時 予以填孔焊滿（見鑑定報告第20頁項次1-(10-3)、第22頁項 次2-1、2-2）。⑶屋頂內層部分有漏水，係因屋頂上層不銹 鋼帷幕之玻璃單元接縫處之矽力康有材質劣化、龜裂或填縫 施作不良所致漏水至屋頂下層玻璃面上之施工瑕疵，其修補 費用為14萬9850元（見鑑定報告第21頁項次1-(10-4)）。⑷ 西向不銹鋼帷幕於6F有1片玻璃發生自爆損壞瑕疵，其修復 費用為15萬3146元（見鑑定報告第23頁項次2-4）。⑸東向不 銹鋼帷幕於5F有1片玻璃有刮痕瑕疵，更新該片玻璃之修復 費用為12萬5270元（見鑑定報告第23頁項次2-7）。⑹東西向 不銹鋼結構體角鋼做錯部分應屬施工暫態，原告已重新施作 ，且增加角鋼固定補強非屬瑕疵，無須扣款（見鑑定報告第 23頁項次2-5）。⑺不銹鋼帷幕結構體有生銹之情形，於保固 期間仍屬需予清潔改善部分之瑕疵，應扣管理保固費之工程 款3萬6496元（見鑑定報告第23頁項次2-6）。鑑定人秉其專 業綜整兩造主張並依現場實際情形所為上開判斷，應足參採 。另被告抗辯上述⑻西向帷幕屋頂百葉固定不當遭颱風吹落 及砸毀下方玻璃之瑕疵，被告於105年10月發函催告原告修
補瑕疵時，已檢附相關照片（本院卷一第116頁正背下方照 片及背面下方照片），於鑑定人現場勘查時亦確有1片百頁 窗掉落及1片玻璃破裂情形（鑑定報告第391至392頁編號12 至14照片），是原告稱被告未通知或伊已修復，均非可採， 被告抗辯原告施作百頁窗固定不當造成瑕疵，應可採信，至 原告稱此係颱風之不可抗力，惟其施作之百頁窗僅掉落1片 ，其餘均未掉落，難認颱風必會造成百頁窗掉落之結果，原 告所述，尚非可採。是系爭工程存在上開⑶、⑷、⑸、⑺、⑻項 之瑕疵，應堪認定。
⒉按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 ；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約 或請求減少報酬，民法第493條第1項、第494條本文分別定 有明文。經查，系爭工程存在上開⑶、⑷、⑸、⑺、⑻項之瑕疵 ，業如前述，被告已催告原告修補，有原告105年6月20日函 及105年7月13日函、兩造電子郵件、被告103年4月30日聯絡 單附卷可稽（本院卷一第20頁正背面、第27至30頁、第57至 58頁、第115至116頁正背面、第226至227頁），原告既未修 補，被告自得請求扣款。關於扣款數額部分，上開⑶、⑷、⑸ 、⑺項之修補費用分別為14萬9850元、15萬3146元、12萬527
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