臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第816號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳泰端
選任辯護人 王邵威律師（法扶律師）
被 告 HUNG KA LUNG(中文名孔家龍，香港籍)
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第5252、5332號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號6所示之物沒收。
甲○ ○ ○○ （孔家龍）共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年伍月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬；附表一編號3所示之物沒收。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 犯罪事實
一、緣甲○ ○ ○○ （中文名孔家龍，以下稱孔家龍）以「現 約想被幹」之暱稱登入交友軟體GRINDR，經警於民國111年1 月29日從事網路巡邏時，以「Top fun」之暱稱登入後與之 聊天。因孔家龍發送「你還有東西嗎？哈哈」、「你要拿嗎 ？」之訊息，向不特定網友販售甲基安非他命，經警研判該 帳號之使用人有販售毒品之意，因而發送「怎麼算」之訊息 詢問價錢，孔家龍旋即發送「一份4000」、「含袋可以嗎？ 」之訊息回覆，警員乃進一步與之磋商交易細節，嗣經孔家 龍以「家龍」之暱稱登入通訊軟體LINE，於同年2月1日下午 ，將上開交易訊息以通訊軟體LINE告知暱稱「小陳」之友人 丙○○後，丙○○、孔家龍均明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可，不得販賣 、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由丙○○ 於同年2月1日下午5時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重 型機車（下稱系爭機車），前往臺中市○區○○路0段00號5樓 之D室孔家龍之住處（下稱系爭處所），交付第二級毒品甲
基安非他命1包（含袋重0.79公克）予孔家龍，再由孔家龍 於同日下午5時15分許，在臺中市○區○○路0段00號前，與喬 裝購毒者之警員見面，並由孔家龍將上開第二級毒品甲基安 非他命1包交付予喬裝購毒者之警員及收取現金新臺幣（下 同）4,000元，為警當場查獲。經警表明身分，依現行犯規 定逮捕孔家龍，並扣得如附表一所示之物。嗣孔家龍帶同警 員至系爭處所查獲丙○○，經徵得其同意於同日下午5時30分 許執行搜索，並扣得如附表二所示之物。復於同日下午5時4 5分許，在臺中市○區○○路0段00號前執行附帶搜索，並在系 爭機車內扣得如附表三所示之物。本次丙○○、孔家龍販賣第 二級毒品犯行，因買家自始無購毒真意、買賣意思表示無從 合致，因而不遂。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
【壹】證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本 院以下引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告丙○○ 、孔家龍及其等辯護人表示沒有意見，同意作為證據使用（ 見本院卷第275頁至第276頁），本院審酌該等證據核無違法 取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況， 並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告丙○○、孔家龍及其等辯護人對此部 分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第275頁至第276頁）， 堪認均有證據能力。
【貳】實體部分：
壹、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於偵訊、本院準備程序及審理 時（見偵5252卷第245頁至第247頁、本院卷第219頁、第284 頁）、被告孔家龍於偵訊、本院訊問、準備程序及審理時（ 見偵5332卷第255頁至第257頁、聲羈74卷第18頁、本院卷第
38頁、第120頁、第284頁）均坦承不諱，復有員警職務報告 書、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、行動電話通話紀錄截圖照片、交 友軟體GRINDR暱稱及ID畫面、對話紀錄截圖照片、蒐證照片 、現場照片、LINE通訊軟體暱稱及帳號畫面、對話紀錄截圖 照片、扣押物品照片附卷可稽（見偵5252卷第31頁、第87頁 至第93頁、第99頁至第103頁、第107頁至第111頁、第117頁 、第125頁、第129頁至第193頁、偵5332卷第289頁）。並有 扣案如附表一編號3、附表二編號6所示被告孔家龍、丙○○分 別持有販賣第二級毒品甲基安非他命聯繫使用之蘋果廠牌iP hone行動電話各1支（均含SIM卡1枚）及附表一編號1所示供 販賣之第二級毒品甲基安非他命可資佐證；而上開扣案毒品 ，經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生 福利部草屯療養院草療鑑字第1110200116號鑑驗書附卷可按 （見偵5332卷第279頁）。
二、觀諸被告孔家龍與警員間於交友軟體GRINDR聊天對話內容雖 未明確提及交易毒品之名稱，惟本院審酌我國對於販賣毒品 之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方以交友軟體GRINDR對 話相互聯絡時，為躲避遭查緝，僅在交友軟體GRINDR約定見 面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況 買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未 必於交友軟體GRINDR中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此 已有默契之含混語意而為溝通，則縱雙方未明示交易毒品之 種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交 易行為之存在。從而，被告丙○○、孔家龍前揭自白與事實相 符，洵堪採信。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利 意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微 價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益 可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取 得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減 少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年 度台上字第3862號判決意旨參照）。據被告孔家龍於本院審 理時供稱：毒品1包賣4,000元利潤為1,000元等語（見本院
卷第279頁），足認被告二人確係基於營利之意圖而為交付 毒品行為至明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、孔家龍販賣第二級毒 品未遂犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、核被告丙○○、孔家龍所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。至其等持有第二級 毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告丙○○、孔家龍就販賣第二級毒品未遂之犯行，具有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段 應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前 階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量 刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具 體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號裁 定意旨參照）。查被告丙○○、孔家龍於本案構成累犯之前提 事實，被告二人於本院審理時表示不爭執（見本院卷第285 頁），並有本院110年度沙簡字第338號簡易判決、臺灣新北 地方法院107年度簡字第2962號簡易判決、本院108年度易緝 字第256號判決、臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第23 3號判決、臺灣高等法院臺中分院109年度聲字第2315號裁定 、矯正簡表、臺灣高等法院被告等前案紀錄表在卷可參；而 就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於本院審理時指出被 告丙○○前因違反毒品危害防制條例經法院判處有期徒刑3月 確定，在110年11月8日易科罰金執行完畢；被告孔家龍前因 偽造文書及侵占案件分別經法院判處有期徒刑3月、6月，定 應執行有徒刑7月，在110年6月3日執行完畢，被告二人在前 案執行完畢未滿1年再犯本案，顯見被告二人對前案刑罰反 應力薄弱，本案應該構成累犯並加重其刑（見本院卷第285 頁）。是以，被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以110年度沙簡字第338號簡易判決判處有期徒刑3月確 定，於110年11月8日易科罰金執行完畢；被告孔家龍前因① 偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第296 2號簡易判決判處有期徒刑3月確定；②業務侵占案件，經本 院以108年度易緝字第256號判決判處有期徒刑6月，上訴後 ，經臺灣高等法院臺中分院以109年度上易字第233號判決駁 回上訴確定，上開案件嗣經臺灣高等法院臺中分院以109年 度聲字第2315號裁定應執行有期徒刑7月，於110年6月3日執
行完畢，其等受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，固屬累犯，然審酌被告二人前所犯各罪 ，與本案販賣第二級毒品未遂罪之罪質迥異，且犯罪行為、 手段、目的均不相同，對社會危害之程度，亦有相當差別， 前後兩者間顯無延續性或關聯性，尚難認為其等具有對刑罰 反應力薄弱或主觀惡性重大之情形，故本院綜合斟酌前揭各 項情狀，與衡酌罪刑相當原則，於考量累犯規定所欲維護法 益之重要性及事後矯正行為人之必要性後，爰裁量均不依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
三、被告丙○○、孔家龍於本案已著手於販賣第二級毒品行為之實 行，惟因警員自始即無購買毒品真意而未遂，其所生危害既 較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被 告二人對於販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，於偵訊及本院 審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。查被告孔家龍於111年2月1日為 警員查獲毒品案時，有供出毒品來源被告丙○○，被告丙○○業 經於本案提起公訴，有臺灣臺中地方檢察署111年5月19日中 檢謀陽111偵5252字第1119053996號函及臺中市政府警察局 霧峰分局111年5月18日中市警霧分偵字第1110021244號函暨 檢附該局111年2月2日中市警霧分偵字第1110005048號刑事 案件報告書附卷可稽（見本院卷第197頁至第205頁），是本 案確實係因被告孔家龍之供述而查獲被告丙○○，應依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至被告丙○○雖供稱 其毒品上手為暱稱「程皓」之人，然被告丙○○於警詢稱查獲 毒品是在GRINDR網站上找到的賣家，沒有對方的電話，未供 出上手年籍資料，故未查獲，有臺中市政府警察局霧峰分局 111年5月30日中市警霧分偵字第1110023264號函及臺灣臺中 地方檢察署111年6月2日中檢永陽111偵5252字第1119060050 號函附卷可查（見本院卷第237頁至第239頁），是被告丙○○ 無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告 丙○○、孔家龍同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第 70條規定遞減之。
五、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，
認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高 法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決 意旨參照）。本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危 害甚鉅，被告丙○○、孔家龍均為智識健全之人，對政府嚴格 查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二 級毒品犯行，嚴重影響社會治安，毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以 上有期徒刑」，被告二人犯行經依毒品危害防制條例第17條 第2項、刑法第25條第2項減輕其刑，被告孔家龍並再依毒品 危害防制條例第17條第1項遞減其刑後，其等法定最低刑度 非高；且衡以被告二人所犯之販賣第二級毒品未遂罪，對於 社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起 一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之 情形存在，故本院認被告二人所為販賣第二級毒品未遂之犯 行，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。六、爰審酌被告丙○○、孔家龍均明知毒品具有成癮性，服用後會 產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康 ，竟販賣第二級毒品以牟利，將致購買毒品者沈迷於毒癮而 無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者 為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治 安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念 其等犯後均坦承犯行，態度尚可，且本案因員警自始即無購 買毒品真意而未遂，並衡酌本件查獲被告販賣第二級毒品未 遂之次數為1次、對象為1人，併斟酌其販賣毒品之數量及利 益，暨被告丙○○為大學肄業，在飲料店工作，月薪約12,000 元，要幫忙分攤家計；被告孔家龍為高中畢業，之前從事清 潔人員，月薪24,000元，無需扶養人口（見本院卷第287頁 ）、犯罪方法、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。七、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。被告孔家龍為大 陸地區香港籍人士，且過境簽證已逾期多年（見偵5332卷第 183頁），前又持續在我國領域犯下偽造文書、業務侵占及 詐欺等罪，考量其圖利販賣第二級毒品未遂，危害國民健康 及社會治安之情節，並受有期徒刑之宣告，若於刑之執行完 畢後，仍容任其繼續留滯於本國，將對本國社會治安造成危 險性，本院認被告孔家龍不宜繼續居留本國，於刑之執行完 畢後有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併宣告於刑 之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
參、沒收部分：
一、扣案如附表一編號1所示之物，經送驗結果，檢出第二級毒
品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字 第1110200116號鑑驗書附卷可按（見偵5332卷第279頁）， 被告孔家龍於本院審理時供稱：扣案的安非他命是要拿來 賣的等語（見本院卷第279頁），應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。扣案毒品之外包裝已 用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收銷 燬。
二、扣案如附表一編號3、附表二編號6所示被告孔家龍、丙○○分 別持有之蘋果廠牌iPhone行動電話各1支（均含SIM卡1枚） ，係供被告孔家龍、丙○○販賣第二級毒品聯繫所用，業經被 告二人供承在案（見本院卷第279頁），爰依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、至扣案如附表二編號1、2所示甲基安非他命為被告丙○○自己 要施用，附表二編號3及附表三編號1所示不明結晶體係被告 丙○○購買後發現是冰糖才知道被騙，附表二編號5注射針筒 係供被告丙○○施打毒品用，附表二編號4所示現金7,304元與 毒品交易無關，業據被告丙○○於偵訊供陳在案（見偵5252卷 第246頁），均與本案無關，爰不予宣告沒收。另扣案如附 表一編號2所示之現金4,000元，係喬裝購毒者之警員交付被 告孔家龍之購毒款，已發還員警，有贓物認領保管單為憑（ 見偵5252卷第97頁），毋庸宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第47條第1項、第95條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曹錫泓
法 官 蔡汎沂
法 官 許曉怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳慧君
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
附表一：
編號 品名 單位及數量 1 甲基安非他命 1包（驗餘淨重0.4643公克） 2 現金 新臺幣4,000元 3 蘋果廠牌iPhone行動電話（IMEI：000000000000000） 1支（含SIM卡1枚）
附表二：
編號 品名 單位及數量 1 甲基安非他命 1包（驗餘淨重0.4071公克） 2 甲基安非他命 1包（驗餘淨重0.0621公克） 3 不明結晶體（未驗出毒品成分） 驗餘淨重3.5238公克 4 現金 新臺幣7,304元 5 注射針筒（驗出第二級毒品甲基安非他命成分） 1支 6 蘋果廠牌iPhone行動電話（IMEI：000000000000000） 1支（含SIM卡1枚） 附表三：
編號 品名 單位及數量 1 白色不明結晶體（未驗出毒品成分） 1包（驗餘淨重2.9868公克） 附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。