臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第679號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 紀協恆
指定辯護人 蔡宜宏 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第35402號），本院判決如下：
主 文
紀協恆販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年；緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期內參加臺灣臺中地方檢察署檢察官所指定之法治教育課程伍場，及應向臺灣臺中地方檢察署檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務；扣案如附表一所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、紀協恆明知硝甲西泮（Nimetazepam）係毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營 利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年10月28日晚 上6時48分許，在推特（Twitter）上以「台中裝備商菸飲料 營＠Ugzu8t8qO8BSMOv」之帳號，向不特定人暗示兜售毒品， 經員警網路巡邏發現後與其聯繫，紀協恆即另以Telegram帳 號「味＠BBB9696」加入警方之Telegram帳號「空氣稀薄＠imf eerdark」為好友續行商談毒品交易事宜，雙方談妥交易時 間、地點、數量後，由紀協恆於110年10月31日晚上10時許 ，在臺中市○區○○街00號前，欲將含有上開第三級毒品之咖 啡包20包，以每包新臺幣（下同）500之代價，欲販售予喬 裝買家之員警，於交易之際經警表明身分而未遂，並當場扣 得如附表一所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依實務運作，區分為二種偵查類型，一 為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵 查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警 察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著 手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，即所謂之「陷害
教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具 有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機 會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪 事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而 言，此稱為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」 所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段 ，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而 蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪 ，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；反之 ，關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因 屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚偵查」方式 所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院111年度台上 字第1500號判決意旨參照）。查本件被告紀協恆係由警察人 員運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵 辦，自屬合法之「提供機會型之誘捕偵查」，揆諸前開說明 ，依此所取得之證據，應具有證據能力。
二、次按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或
鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之 毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選 任鑑定機關，即臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）實施鑑定 ，該鑑定機關所出具110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書（見110年度偵字第35402號卷第123、124 頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
三、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物 品翻拍照片、查獲時之現場蒐證相片等證物），檢察官、被 告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且 係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法 取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均 具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時，均 坦承不諱（見110年度他字第7828號卷第162頁、本院卷第69 、188頁），並有扣案如附表一所示之物及如附表三所示之 各項證據資料在卷可稽；此外，扣案如附表一編號一所示之 物，經送驗後，均檢出第三級毒品硝甲西泮成分（驗前淨重 合計56.0768公克、純度0.24%、純質淨重合計0.1346公克） ，亦有上開臺北榮總鑑定書在卷為憑，足認被告之自白應與 事實相符。
二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施 用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有 授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而 異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件， 若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要 件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度 台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府 嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有
所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量 微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故 而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖 ，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫 助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖 ，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第709 號 判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意 向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務 ，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售 予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量 較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直 接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒 品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得 代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬 具有營利之意圖無疑。本件雖經員警喬裝買家，然被告面對 素未謀面之購毒者，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受 重典，而涉犯販賣第三級硝甲西泮之必要，尚且被告自承係 以1包300元之價格向上游「小瘋」購入（見110年度偵字第3 5402號卷第21頁），而本件則係欲以每包500元代價售出， 益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明 確，被告上開犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言。因購買毒品者為協助警察辦案 佯稱購買毒品，而將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上 亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂（ 最高法院110年度台上字第3661、4902號判決意旨參照）。 是本件被告雖係經由員警以「釣魚」之方式查獲，然其既已 著手於犯罪之實行，自應論以未遂犯。
二、被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之
販賣第三級毒品未遂罪。又上開第三級毒品之純質淨重並無 逾法定數量，即無持有第三級毒品為販賣毒品所吸收之問題 ，附此敘明。
三、本件被告應成立未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2 項 之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、按109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防 制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，其修正立法理由略以 ：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程 序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當 之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括 更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級 中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而 言。」；本件被告上開販賣毒品未遂之犯行，於偵查及審判 中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述， 爰依上開之規定，予以減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞 減之。
五、次按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98 年度台上字第6342號判決意旨參照）；本件被告所犯之販賣 第三級毒品未遂之犯行，其法定刑經適用未遂犯、毒品危害 防制條例第17條第2 項之減刑規定，有期徒刑已可減至1 年 9 月以上，本院審酌此部分並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告並無再適用刑法第59 條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
六、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品 對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及 國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財 、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應 予以嚴懲；惟斟酌被告犯後迭於檢察官偵查中及本院審理時 ，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心 未泯，並考量其販賣毒品之次數，僅為1次，又被告所販售 之毒咖啡包雖數量非少，然係取決於喬裝之員警，且就此部 分未有實際之獲利，犯罪之惡性及情節均屬輕微等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
七、末按，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄 表在卷可憑，素行堪認良好，且其行為時甫滿20歲，猶有大
好前程，犯後均坦承犯行，態度良好，堪認良心未泯，本院 思忖再三認其經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞， 所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5 年，以啟自 新，並觀後效；又本院斟酌被告於本案之犯罪情節，為使被 告深植法治觀念，記取本案教訓，及為防止再犯，爰依刑法 第74條第2 項第5 款、第8款之規定，併宣告被告應向執行 檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及 應參加臺灣臺中地方檢察署檢察官所指定之法治教育課程5 場，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期內交 付保護管束，以啟自新，並觀後效。
肆、沒收部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，應認係違禁物；販賣愷他命而被查獲，其所販賣 之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供 犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因 違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應 優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年 4月19日100 年度第3 次刑事庭會議決議）。次按，犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條 第2項後段所稱之特別規定。
二、本件經由員警當場查獲扣案如附表一編號一所示之毒品，經 送驗後為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三 級毒品硝甲西泮，有上開臺北榮總鑑定書在卷可稽；又第三 級毒品因非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規範應予 沒收之物，然為依法不得持有之違禁物，及用以盛裝該管制 毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰參 照前揭最高法院之決議意旨，依刑法第38條第1項之規定， 予以宣告沒收之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予 以宣告沒收。
三、扣案如附表一編號二所示之物，為被告供本件販賣毒品犯罪 所用之物，不問屬於被告所有與否，爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，予以宣告沒收之。 四、又本件交易對象係員警所喬裝，實際上未能完成交易，已如 前述，是被告並未實際取得販毒對價，自無諭知犯罪所得沒 收之問題。
五、至其餘扣案如附表二所示之物，並無積極證據證明與本件犯 行有關，爰不予以諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔣志祥提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 柯志民
法 官 陳昱翔
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚系媛
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：應沒收之物
編號 物品名稱及數量 一 含第三級毒品硝甲西泮20包（驗前淨重合計56.0768公克、純質淨重合計0.1346公克）及其包裝袋 二 IPhone 12 pro手機1支（含行動電話0000000000號SIM卡1枚）
附表二：不予沒收之物
編號 物品名稱及數量 一 IPhone 7手機1支（不含sim卡，IMEI：000000000000000）
附表三：證據資料明細
證據資料明細 壹、供述證據 一、被告紀協恆110年11月1日、111年5月3日警詢、偵訊、準備程序之供述（分見偵卷第17頁至第23頁、第93頁至第95頁，本院卷第45頁至第50頁） 貳、非供述證據 一、110年度偵字第35402號（偵卷） 1、員警職務報告書（偵卷第25頁至第26頁） 2、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第31頁至第35頁） ◎執行時間：110年10月31日22時51分至同年月日22時52分 ◎執行處所：臺中市○區○○街00號 ◎受執行人：紀協恆 3、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書（偵卷第39頁） 4、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品重量鑑定證明書（偵卷第41頁） 5、數位勘查採證同意書、勘查採證同意書（偵卷第43頁至第45頁） 6、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（偵卷第47頁） 7、社群軟體Twitter之暱稱「台中(音符)裝備商(菸)(飲料)(營)」個人頁面截圖照片、對話紀錄譯文（偵卷第49頁至第55頁） 8、社群軟體Twitter之對話紀錄截圖照片、通訊軟體LINE之對話紀錄截圖照片（偵卷第57頁至第68頁） 9、員警查緝現場照片、扣案物照片（偵卷第69頁至第72頁） 10、新北市政府警察局新莊分局扣押物品清單〈110年度保管字第5209號〉（偵卷第105頁） 11、扣案物照片（手機2支）（偵卷第113頁至第115頁） 12、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書〈110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000號〉（偵卷第123頁、同第127頁） 13、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書〈110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000-Q號〉（偵卷第124頁、同第129頁） 14、新北市政府警察局新莊分局扣押物品清單〈111年度安保字第197號〉（偵卷第131頁） 二、111年度訴字第679號卷（本院卷） 1、扣押物品清單 (1)〈111年度院保字第0608號〉（本院卷第27頁） (2)〈111年度院安保字第145號〉（本院卷第31頁）