臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第570號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張衛
選任辯護人 陳佩吟律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第25665號、110年度偵字第26759號），本院判決如下：
主 文
乙○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案之IPHONE手機壹支（IMEI:000000000000000）沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案之IPHONE手機壹支（IMEI:000000000000000）沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案之IPHONE手機壹支（IMEI:000000000000000）沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年拾月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不 得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮而混合二種以上毒品之咖 啡包（下稱毒咖啡包）之犯意，分別為下列之犯行：（一） 於民國110年8月3日19時、20時許，在臺中市西屯區逢甲路 銀櫃KTV附近之全家便利商店，交付含有二種以上第三級毒 品成分之毒咖啡包2包予張育瑋，張育瑋經得乙○同意積欠前 開咖啡包之價款新臺幣（下同）500元，而僅交付500元予乙 ○。（二）於同年月5日7時許，臺中市大雅區雅潭路某處， 交付含有二種以上第三級毒品成分之毒咖啡包2包予真實姓 名年籍不詳暱稱「阿如」之人（無證據證明為未滿18歲之人 ），「阿如」則交付價金1,500元予乙○（其中1包「阿如」 指示由乙○交付予張育瑋）。（三）於同年月5日21時40分前 ，在臺中市○○區○○路0段000○00號前，交付含有二種以上第 三級毒品成分之毒咖啡包1包予張育瑋，張育瑋因不知「阿 如」請乙○轉交咖啡包一事，遂交付價金1,000元予乙○（500
元為張育瑋前次積欠之費用）。嗣因乙○於路口違規停車， 巡邏員警欲上前盤查時，張育瑋隨即下車並將購得之咖啡包 丟棄，經警查覺有異，扣得乙○用以與張育瑋、「阿如」聯 繫使用之IPHONE手機1支（IMEI:000000000000000），始查 悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被 告乙○及其辯護人於本院準備程序時表示均同意有證據能力 等語（本院卷第90至91頁），且檢察官、被告及辯護人於本 院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（ 本院卷第120頁），又本院審認上開證據作成時之情況，應 無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，自有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法 第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐 行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○於警詢、偵查、本院準備程序 及審理時均坦承不諱（偵25665號卷第31至41、215至219頁 、本院卷第87至95、117至126頁），核與證人張育瑋、楊侑 霖於警詢、偵查中所為證述（偵25665號卷第49至53、55至5 8、67至70、201至204、207、252至256頁）大致相符，復有
110年8月5日員警職務報告、現場查獲及扣案物品照片、張 育瑋手機翻拍照片、乙○手機翻拍照片各1份（偵25665號卷 第29至30、119至129、131至135、137至145頁）在卷可考， 並有扣案之IPHONE手機1支（IMEI:000000000000000）可證 。又被告上開犯罪事實欄一（三）所示販賣混有二種以上第 三級毒品之毒咖啡包，經送衛生福利部草屯療養院檢驗，檢 驗結果認該毒咖啡包內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院110 年8月16日草療鑑字第1100800171號鑑驗書、110年8月27日 草療鑑字第1100800172號鑑驗書各1份可佐（偵25665號卷第 247至248頁）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社 會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為 ，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再 三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付 毒咖啡包予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無 甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交 易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中 以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販 賣含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮之毒咖啡包係違法行為，非可公然為之，而毒咖啡 包亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出 各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案被告上 開販賣混有二種以上第三級毒品成分之毒咖啡包之犯行係屬 重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰 之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利 之意圖而販賣混有二種以上第三級毒品成分之毒咖啡包之犯 意，應足以認定。綜上所述，被告上開自白核與事實相符， 應堪採信。本案事證明確，被告上開販賣混有二種以上第三 級毒品成分之毒咖啡包之犯行，均洵堪認定，均應予依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法 皆不得販賣。次按109年1月15日修正公布，109年7月15日 生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理由係謂： 「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調 合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝 實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成 分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一 種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規 定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者 ，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應 依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一， 例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品 之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者 ，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑 ，加重其刑至二分之一，併予敘明。」查被告如本案販賣 予證人張育瑋、「阿如」所有之毒咖啡包，經送請鑑定結 果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分，且各毒咖啡包所含之毒品均係在同一 包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二 種以上之毒品。
（二）核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、 第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。公 訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名， 惟因基本社會事實同一，且此部份業經本院當庭告知該部 分罪名（本院卷第118頁)，無礙被告防禦權之行使，就此 部分爰依法變更起訴法條。
（三）另依卷附證據，尚無法證明被告如上開所示販賣犯行前持 有第三級毒品之數量已達純質淨重達5公克以上，是被告 持有第三級之行為既非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題 ，無需論述其犯罪之吸收關係，附此敘明。
（四）被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（五）被告就犯罪事實欄一（一）、（二）、（三）所示之販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防 制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第 三級毒品之法定刑外，並加重其刑。按毒品危害防制條例
第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」。又販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品罪，本質上亦為毒品危害防制條例第4條之 販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之 適用。查被告對於如犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行，於 偵、審中均自白犯罪，詳如前述，爰各依上開規定減輕其 刑，是本案被告自得依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，並依法先依毒品危害防制條例第9條第3項規 定加重後依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之。 至被告雖於偵查中供出其毒品來源為蔡長佑，然因其提出 之事證不足而無從查獲等語，有臺中市政府警察局第六分 局111年4月2日員警職務報告及臺灣臺中地方檢察署檢察 官111年4月7日函文可考（本院卷第43至45、51頁）從而 ，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。（六）又被告之辯護人雖以被告犯後態度良好，且協助員警追查 毒品來源為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，然 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法 定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始 得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕 事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第308 9號判決參照）。本院審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造 、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃 法所不容而懸為厲禁，被告為具有正常智識之人，自難諉 為不知，又審酌毒咖啡包於目前國內流通之泛濫，對社會 危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，是其並非不 知毒品危害之人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59 條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒 害之刑事政策；且本院就被告所為販賣混合二種以上第三 級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，而與其本案所犯情節相衡，已難認有何過苛而足 以引起一般人同情之情形，是被告之辯護人請求依刑法第 59條規定酌減其刑，並無足採。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於109年間，因違 反藥事法案件，經本院以109年度中簡字第1418號判決判 處有期徒刑3月確定，於110年6月3日執行完畢出監之前科 紀錄，已可認其素行尚難謂佳；復斟酌毒品戕害國人身心 健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品、
持有毒品或逾量，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題， 惟被告知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍販賣混有二種以上 第三級毒品之毒咖啡包予證人張育瑋及暱稱「阿如」之不 詳成年人，顯見被告並未考慮毒品對社會、國人之不良影 響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且 影響國家整體之未來至深且鉅；兼衡被告犯後尚知坦承犯 行，態度尚可，暨其於本院審理時自陳之智識程度、家庭 生活及經濟狀況（本院卷第125至126頁），再考以本案犯 罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益及期間 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；暨依刑法第51條 第5款規定，審以被告於相近期間以相類似手法販賣第三 級毒品之犯罪情節，所獲利益等，定其應執行刑如主文所 示。
三、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第 3項分別定有明文。查被告本案販賣毒品所得1,000元、1, 500元及500元，分別為被告本案販賣毒品所得，自應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯罪刑項 下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
（二）次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。查扣案之IPHONE手機1支（IMEI:000000000000000） ，係供被告聯繫本案各次販賣毒品事宜所用之物，業據被 告於本院準備程序時供承在卷（本院卷第93頁），不問屬 於被告與否，應依上開規定於被告各次販賣毒品犯行之罪 刑項下宣告沒收。
（三）至扣案之毒咖啡包15包及現金2,900元，被告於本院準備 程序時供稱：上開毒品為其個人施用所用，而款項則為其 生活費用等語（本院卷第93頁），均核與本案無關，爰不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 林芳如
法 官 林怡姿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃泰能
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。