臺灣桃園地方法院民事判決
110年度訴字第1442號
原 告 高麗娟
訴訟代理人 張禮安律師
被 告 陳頤仁
訴訟代理人 陳正元
劉德忠
上列當事人間請求確認債務關係不存在等案件，本院於民國111
年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就附表所示不動產之抵押權所擔保之債權不存在。二、被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在 與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。本件原 告主張其所有坐落如附表所示桃園市○○區○○段00○00地號土 地（下稱系爭土地2 筆，權利範圍如附表所示）上設定如附 表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在之 事實，為被告所否認。則系爭抵押權擔保之債權之法律關係 是否存在即不明確，使原告在私法上之地位有不安狀態，且 此不安狀態得以確認判決除去之。是原告提起本件民事訴訟 ，有確認利益，合先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告 同意者、請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1、2、7 款定有明文。又訴有無追加或變更及其變更追加應否准許， 法院應依職權調查之，如認追加或變更應准許者，即應就追 加之訴與原有之訴，或變更之訴訟為裁判；如認不應准許者 ，即應以裁定駁回之，仍就原有之訴為裁判（最高法院92年
度台抗字第184 號裁定參照）。查，原告起訴時訴之聲明： 確認被告對原告就系爭土地2 筆於民國82年1月18日所設定 之抵押權所擔保之借款債權新臺幣（下同）180萬元不存在 ，被告應將系爭抵押權登記塗銷，於111 年6月7日具狀追加 訴之聲明第2項為：確認被告對原告和高銘堂就鈞院卷一第4 03 頁所示本票債權120萬元不存在（見111年6月7日民事準 備六暨追加和聲請調查證據狀），然查，「高銘堂」原非本 件當事人，消費借貸與票據法律關係亦非當然同一，顯與本 件起訴時之請求基礎事實不同，且為被告當庭不同意，此追 加之訴更有妨礙被告之防禦及訴訟之終結，是依上開規定， 不應准許，另以裁定駁回，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告係系爭土地2 筆、權利範圍如附表所示之所 有權人，其上存有系爭抵押權，抵押人係原告、抵押權人為 被告，然兩造間並無債權債務關係存在，而被告卻在系爭土 地2 筆上設定系爭抵押權，自有妨礙原告就系爭土地2 筆之 所有權行使等語。爰依民法第767 條第1 項之規定，提起本 件訴訟等語。並聲明：確認被告對原告就系爭土地2 筆於82 年1月18日所設定之抵押權所擔保之借款債權180萬元不存在 ；被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：兩造間有債務關係存在，且計算至84年2 月3 日 止，尚有本金120 萬元、利息420,164元、違約金512,400 元，共計2,132,564 元未受償，原告應執行還款義務等語， 置為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，原告應執行還款之義務 。
三、經查，原告係系爭土地2 筆、權利範圍如附表所示之所有權 人；系爭土地2 筆上存有系爭抵押權，抵押人係原告、抵押 權人為被告等情，有土地登記公務用謄本在卷可稽（見本院 卷一第19頁、第31頁、第53頁、第65頁），且為兩造所不爭 執，堪信為真實。
四、本院得心證之理由：
（一）兩造間未存有消費借貸關係：
1、按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保 債權並未發生，抵押權即失所依據，縱有抵押權登記，亦 屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103 年度台上字第 393 號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定 有明文。是當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存 在有所爭執時，應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證 之責。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思
合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為 ，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者 ，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實 ，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決 意旨參照）。
2、經查，原告為系爭土地2 筆、權利範圍如附表所示之所有 權之所有權人，並將系爭土地2 筆設定系爭抵押權予被告 等節，已如前述，而原告主張兩造間就系爭抵押權所擔保 之債權不存在，被告抗辯系爭抵押權所擔保之消費借貸債 權確係存在，依上開說明，應由被告就兩造間成立消費借 貸契約，及被告確有交付借款予原告之事實負舉證責任。 又查，本件被告僅提出本院83年執字第2705號執行事件分 配表證明其與原告間有消費借貸關係存在，然該分配表至 多僅能證明被告曾於該執行案件，向法院陳報抵押債權， 尚無從憑此遽論兩造間就確實存有消費借貸關係，被告亦 未提出任何借據、借貸現金交付後簽收之收據等證明以實 其說，自難認被告辯詞可採。則被告既未能證明其與原告 間有消費借貸之合意及交付借款等情節，揆諸上開說明， 被告抗辯其與原告間有消費借貸之借款契約，即無理由， 不足採信，從而，原告主張其與被告間未存有消費借貸關 係，洵屬有據。
3、再查，被告雖當庭陳稱：欲聲請傳喚當時辦理系爭抵押權 登記之代書到庭作證，再具狀陳報姓名及地址等語，然迄 今未提出相關資料以佐證其說，難認有調查之可能。 4、至原告聲請就本院卷一第403 頁所示本票之簽名真正函請 鑑定，惟因該本票是否係系爭抵押權擔保之範圍，自卷內 證據觀之，非屬無疑；且被告未能提出兩造間有消費借貸 之合意及交付借款，已經本院認定如前，自無調查必要性 ，附此敘明。
（二）原告請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由： 1、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保 之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所 附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（ 最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照）。 2、查，系爭抵押權屬一般抵押權性質，其所擔保之債權不存 在之事實，業經本院認定如前，依前開說明，系爭抵押權 即失所附麗而不存在，縱有抵押權登記，亦屬無效，而系 爭抵押權登記之存在，已對原告所有權之圓滿行使造成妨 害，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告
塗銷系爭抵押權登記。
五、綜上所述，原告依第767 條第1 項中段之規定，訴請確認被 告對原告就系爭抵押權所擔保之借款債權180萬元不存在及 請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 1 日
民事第四庭 法 官 林常智
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 1 日
書記官 石幸子
附表： 編號 不動產明細 抵押權設定明細 一 桃園市○○區○○段00地號土地 權利範圍：260分之10 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：82年 字號：溪字第001167號 登記原因：設定 登記日期：82年1月20日 權利人：陳頤仁 擔保債權總金額：新臺幣180萬元 存續期間：自82年1月18日至82年4月17日 清償日期：依照契約約定 利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：高麗娟 設定權利範圍：260分之10 設定義務人：高麗娟 二 桃園市○○區○○段00地號土地 權利範圍：260分之10 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：82年 字號：溪字第001167號 登記原因：設定 登記日期：82年1月20日 權利人：陳頤仁 擔保債權總金額：新臺幣180萬元 存續期間：自82年1月18日至82年4月17日 清償日期：依照契約約定 利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：高麗娟 設定權利範圍：260分之10 設定義務人：高麗娟