臺灣桃園地方法院民事判決
108年度家簡上更二字第1號
上 訴 人 李秀月
代 理 人 盧建宏律師
被 上訴人 李美蘭
李厚政 住○○市○○區○○○路000巷00號00 樓之0
訴訟代理人 楊肅欣律師
複 代理人 劉睿哲律師
上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於民國104年2月
3日本院103年度家簡字第10號第一審判決提起上訴，經最高法院
第二次發回更審，本院於111年7月12日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序事項：
按當事人不得於二審提出新攻擊防禦方法，但如法院應依職 權調查證據者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第4款 後段定有明文，家事事件法第51條準用之。查本件最高法院 105年度台簡上字第36號第一次發回本院之判決意旨已載明 ，應查明被上訴人李厚政之繼承權是否因遺囑之記載而喪失 （見該判決第3頁），上訴人於106年6月30日民事準備理由 （一）狀主張被上訴人李厚政喪失繼承權，屬第二審新提出 之攻擊防禦方法，被上訴人雖不同意，（見本院卷第37頁反 面），然被上訴人李厚政是否喪失繼承權，攸關其得否本於 合法繼承人之地位提起本件確認及塗銷繼承登記訴訟，屬確 認利益之程序事項，本院應依職權調查之，揆諸前揭規定， 應准許其提出。
乙、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：
被繼承人李阿桂前於民國102年10月28日死亡，兩造及訴外 人李阿對、李秀珠、李美惠、李月色、李月茹均為其繼承人 ，應共同繼承李阿桂之遺產；惟上訴人提出李阿桂於95年10 月5日所立之代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），並持之向桃 園市蘆竹地政事務所就如附表所示不動產於103年1月8日辦 理登記。惟系爭代筆遺囑係由訴外人即見證人潘麗美筆記， 並由訴外人即見證人陳鼎正律師宣讀、講解，且訴外人即見 證人高雪琴律師於遺囑製作過程中並未全程在場，不符民法 第1194條之規定，代筆遺囑應由見證人全程在場親自見聞，
及遺囑人口授後，應由其中一位見證人為筆記、宣讀、講解 之法定要件，則系爭代筆遺囑之見證有瑕疵，依法應屬無效 。至上訴人另主張被上訴人李厚政對被繼承人李阿桂有重大 之虐待或侮辱情事，且經李阿桂於系爭代筆遺囑內表示其不 得繼承而依法喪失繼承權乙節。惟李阿桂遭上訴人帶走前， 多由被上訴人李厚政照顧，且兩造及其他繼承人與李阿桂共 有之房屋亦交由李阿桂收取租金，然李阿桂遭上訴人帶走後 ，上訴人及其家人即不斷阻擾被上訴人李厚政探望李阿桂， 被上訴人李厚政為免兩造衝突加劇，不忍強行探望，僅能委 請其他姊妹前往探視；又被上訴人李厚政前向李阿桂提起告 訴，乃係因相關土地繼承所生爭議，為維護全體繼承人之利 益所為，並非重大虐待行為，故被上訴人李厚政並未喪失繼 承權。是以，被上訴人2人應與其他繼承人共同繼承李阿桂 如附表所示之不動產，上訴人持無效之系爭代筆遺囑所為之 登記，已侵害被上訴人依繼承取得之權利，被上訴人自得確 認系爭代筆遺囑無效，並依民法第767條第1項、第828條第2 項、第821條之規定，請求上訴人將如附表所示不動產所為 之繼承登記予以塗銷，並回復登記予李阿桂所有。二、上訴人答辯：
代筆遺囑為我國民法之特色，由民法第1194條之文義觀之， 並無筆記、宣讀、講解應由同一見證人為之之限制，況本件 由最高法院105年度台簡上字第36號判決發回意旨內指明： 「見證人筆記、宣讀、講解之行為，乃係各自分立之行為， 各有其作用及目的，並非三者合為一個行為，見證人三人並 得互證所遺囑筆記、宣讀、講解之真實，初無限於同一見證 人筆記、宣讀、講解之必要，俾能符合其立法之目的，並免 增加法律所無之限制」等語，足見原判決所採法律見解有違 誤，被上訴人主張系爭代筆遺囑無效，實無足採。況且，依 照證人潘麗美所述，見證人高雪琴於代筆遺囑過程中係全程 在場，其抄寫之內容乃基於立遺囑人口授為之，並非僅係另 名見證人陳鼎正轉述之內容，自與法無違。況且，縱認系爭 代筆遺囑因不符法定方式而無效，惟被上訴人李厚政自92年 間起即對被繼承人李阿桂不聞不問，皆由上訴人單獨照顧， 被上訴人李厚政更於93年間對李阿桂提起刑事告訴，控告李 阿桂偽造文書及侵占父親之遺產等，李阿桂方於系爭代筆遺 囑中明確表示因被上訴人李厚政對其未盡孝道，全未負奉養 責任，不得繼承其任何身後財產等語，是被上訴人李厚政因 未盡對於李阿桂之扶養義務，構成重大虐待，經李阿桂以系 爭代筆遺囑表示失權，自無權繼承李阿桂之遺產，則被上訴 人李厚政既然已經喪失繼承權，自不得請求上訴人將如附表
所示不動產所為之登記予以塗銷，並予回復登記。三、原審依被上訴人之請求，為被上訴人勝訴之判決，除確認被 繼承人李阿桂於95年10月5日所立之系爭代筆遺囑無效外， 並命上訴人應將如附表所示之不動產於103年1月8日在桃園 市蘆竹地政事務所所為之遺囑繼承登記塗銷，並回復登記予 李阿桂所有。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄 ；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁 回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被繼承人李阿桂於102年10月28日死亡，兩造及李阿對、李秀 珠、李美惠、李月色、李月茹等8人均為李阿桂之子女（見 原審卷第11至14頁之戶籍資料及繼承系統表）。 ㈡被繼承人李阿桂於95年10月5 日所立之系爭代筆遺囑，形式 上為真正。
㈢上訴人依系爭代筆遺囑將如附表所示之不動產應有部分，於1 03 年1 月8 日辦理登記在上訴人名下（見原審卷第15至29 頁之不動產登謄本、異動索引、第77至91頁之相關繼承登記 資料）。
五、本件爭點：
㈠系爭代筆遺囑是否不符民法第1194條規定之法定要件而無效 ？被上訴人請求上訴人塗銷附表所示不動產並回復登記，有 無理由？
㈡上訴人主張李厚政喪失繼承權有無理由？
六、本院之判斷：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不 能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 項、第2 項 定有明文。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律 上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決 除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號號判例意旨參 照）。查本件被上訴人主張被繼承人李阿桂於95年10月5 日 所為之系爭代筆遺囑無效，既為上訴人所否認，而系爭代筆 遺囑之內容為李阿桂依遺囑指定遺產分割方法，足認被上訴 人就李阿桂遺產之應繼分，確因系爭代筆遺囑之有效與否而 不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於上訴人之確認判決除去，是核被上訴人提起 本件確認之訴（聲明第一項），有即受確認判決之法律上利 益。
㈠系爭代筆遺囑因不符民法第1194條規定之法定要件而無效。 1.按民法第 1194 條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解 ，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記， 並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意 旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使 見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之 遺囑相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完 成代筆遺囑之方式。法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、 講解，僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意。準此，見證人 筆記、宣讀、講解之行為，乃係各自分立之行為，各有其作 用及目的，並非三者合成一個行為，見證人三人並得互證所 為遺囑筆記、宣讀、講解之真實，初無限於同一見證人為筆 記、宣讀、講解之必要，俾能符合其立法之目的，並免增加 法律所無之限制（最高法院108年度第5次民事庭會議決議） 。準此，見證人所為代筆遺囑中筆記、宣讀、講解之各階段 行為，均為確保及核對立遺囑人真意之過程，依文義及法目 的解釋，應不限制由同一見證人為之，此項見解目前實務上 已無爭議。是系爭代筆遺囑由見證人潘麗美筆記，續由見證 人陳鼎正進行宣讀、講解，經立遺囑人李阿桂之認可，末由 三位見證人及立遺囑人簽名用印，即與上開要件相合，不因 由不同見證人分為筆記及宣讀、講解而影響效力。被上訴人 主張系爭代筆遺囑由不同見證人為筆記、宣讀、講解，故不 具備法定方式而無效云云，要屬無據，
2.次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人 口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺 囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全 體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之， 民法第1194條定有明文。依該法條之立法意旨及見證人之文 義觀之，3名見證人於遺囑人為遺囑時，應全程在場與聞其 事，以確認遺囑內容係遺囑人之真意，方符代筆遺囑之法定 要式（最高法院110年度台上字第2737號判決意旨參照）， 所謂「全程在場」應指從立遺囑人口授開始，至最後遺囑完 成簽名用印為止均需在場，若見證人之一並未全程在場或中 途始加入或離場，難謂與法定要件相符。查證人陳鼎正於原 審104年1月13日審理時證稱；「（問：三名見證人是否皆在 場見證？）我忘記高雪琴是何時進來，但最後要宣讀內容及 解釋代筆遺囑內容的時候，三名見證人都在場。」、「（問 ；高雪琴是否為立遺囑人開始口述遺囑時就進場？）不是， 應該是進行到一半時才進來。」（見原審卷第94至95頁）， 已經明確證稱見證人高雪琴並非於「開始口授遺囑」時即在
場見證，雖其嗣後於本院於110年9月10日行準備程序時，改 稱對於高雪琴何時進入會議室乙節不記憶，稱：我不確定高 雪琴是遺囑進行到什麼階段才進來，因為一開始我在跟李阿 桂確認要製作的遺囑內容，應該是助理去請他進來，但我不 確定是什麼時候，只能確定代筆遺囑完成前高雪琴在場，我 當時所謂「進行到一半」是指從當事人面談開始而言，不能 確認多久等語（見本院卷第80至81頁），與首次證詞內容已 有出入且部分細節表示不記憶，再經本院詢以：「（問：你 跟李阿桂確認完遺囑內容後，開始代筆書寫前高雪琴進來了 嗎？）進來會議室嗎？我就是沒有印象所以不能明確表達他 進來時間點是什麼時候時候。」（見本院卷第80頁反面）， 是不論從立遺囑人開始口授或見證人開始代筆之階段，證人 陳鼎正均無法確認見證人高雪琴是否在場，參以其在原審審 理時已經明確表示高雪琴並非在立遺囑人開始口授時即在場 見證，而時間經過多年，衡諸常情，證人之記憶會隨之淡化 ，甚至錯置可能，故應以證人在原審第一次證詞較為可採。 是本件見證人高雪琴並非自系爭代筆遺囑之始即在場見聞， 與代筆遺囑要件不符，系爭代筆遺囑因欠缺法定方式而無效 。
3.至證人潘麗美雖證稱：那天時間上緊迫，因為要做公證，且 另一位見證人高雪琴尚未到場，後來高律師到場後，大家都 在場時，再由李阿桂口述，他口述後我們就一條一條審查， 陳律師再轉述，我再照抄。我印象深刻，因為李阿桂不太會 寫字，但李阿桂堅持要自己寫自己名字，還在練習寫名字， 等到高律師到場後我們才開始進行等語（見原審卷第116至1 17頁），以證人當時負責筆記遺囑內容，其能否對於周遭人 員進出情況完全掌握，不無疑問，況且立遺囑人簽名乃代筆 遺囑之最後階段，倘立遺囑人需練習簽名也應為遺囑完成前 之方為即可，證人以此連結記憶高雪琴在場與否，或有記憶 錯置之情形，再綜觀證人潘麗美之全部證詞，均僅梗概泛稱 見證人全程在場，並無系爭代筆遺囑作成之細節或在場人對 話過程，其證詞又與證人陳鼎正之前揭證詞矛盾相迥，應有 記憶不清之情形，要難為有利於上訴人之認定。 4.再按代筆遺囑之筆記、宣讀、講解固不需由同一名見證人為 之，惟三名見證人均需全程參與立遺囑人製作遺囑之過程， 目的在確保三名見證人均能本於親自見聞之立場，確保立遺 囑人之真意，若其中一名見證人僅單純聽任他人轉述後抄寫 ，並非見證人透過其自身見聞確保遺囑內容與立遺囑人真意 相合，要難謂符合代筆遺囑之要件。查證人潘麗美於原審審 理時證稱：「（問：你在書寫遺囑時，是依據陳律師的口述
，一字一句抄寫，還是依照自己整理過後的意思？）李阿桂 口述後，我完全依照陳律師的口述抄寫。」（見原審卷第11 6頁），是見證人潘麗美既然完全依照陳鼎正之口述書寫記 載，是否有親自見聞立遺囑人之真意及確定遺囑內容後加以 筆記，抑或僅類似手足或工具功能，機械式地記載成文字， 即非無疑，再參以證人陳鼎正於原審時證稱：「（問：方稱 助理是照你所說的內容筆記，還是助理依立遺囑人口述為筆 記？）內容是我跟立遺囑人確認之後『請』助理記載在上面。 」（見原審卷第96頁），及本院審理時證稱：當時製作遺囑 的過程，一開始是我跟李阿桂單獨在談，要先跟他確認遺囑 內容，潘麗美理在旁邊準備一些文件等語潘麗美在書寫遺囑 時，可以說是全程按照我的指示來書寫，過程是李阿桂先口 述我再整理成法律文字給潘麗美書寫。（見本院卷第81頁） ，足見李阿桂當時係對見證人陳鼎正對談並口授遺囑內容， 陳鼎正整理潤飾後，再轉述給潘麗美抄寫成書面文字，潘麗 美既然係受陳鼎正指示而書寫筆記，並未親自確認立遺囑人 之真意，縱其全程參與且在場，因欠缺本於自身見聞確認立 遺囑人真意之意思存在，亦與代筆遺囑之要件不合。 5.綜上，系爭代筆遺囑雖由李阿桂口述遺囑意旨，見證人潘麗 美筆記，並由見證人陳鼎正宣讀並講解遺囑內容，然見證人 潘麗美並未與聞立遺囑人之真意，僅單純依照陳鼎正之轉述 內容為抄寫，且見證人高雪琴並未全程在場，參諸前揭法律 規定及本件最高法院發回意旨，系爭代筆遺囑應不備法定要 件而屬無效。
6.從而，上訴人於103 年1 月8 日依系爭代筆遺囑，以遺囑繼 承為原因，將附表所示之不動產應有部分移轉登記為上訴人 所有等節，有桃園縣蘆竹地政事務所103 年9 月9 日蘆地登 字第1030011062號函及函附之遺囑繼承登記申請書相關資料 在卷可稽（見原審卷第77至91頁），則系爭代筆遺囑既屬無 效，上訴人於103 年1 月8 日就附表所示不動產以系爭代筆 遺囑為由之登記，於法無據，被上訴人基於繼承及公同共有 法律關係，依民法第767條第1項、第828條第2 項、第821條 之規定，請求上訴人塗銷如附表所示之不動產之登記，並請 求回復登記為被繼承人李阿桂所有，為有理由，應予准許。 ㈡被上訴人李厚政對被繼承人李阿桂有繼承權。 1.按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示 其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定 有明文。所謂虐待，謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之 行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內（最高法 院72年度台上字第4710號號判決意旨參照）。而該條所稱虐
待或侮辱，於客觀上情節須達「重大」程度，始得因被繼承 人主觀上表示不得繼承而使繼承人喪失繼承權，亦即是否屬 重大之虐待或侮辱，應考量當事人之教育程度、社會地位、 社會倫理觀念等情事，具體決定，不能僅憑被繼承人之主觀 認定之，否則不啻被繼承人得僅以細故剝奪繼承人之地位， 而非事理之平。
2.查系爭代筆遺囑載明：「...五、長子李厚政（身分證字號Z 000000000號）民國00年00月0日生，對立遺囑人未盡孝道， 即全未負奉養責任，不得繼承任何立遺囑人身後財產。」等 文，此有系爭代筆遺囑一份在卷可查（見原審卷第7頁反面 、第8頁反面），固可認李阿桂確有表明被上訴人李厚政不 得繼承之情，惟就被上訴人李厚政客觀上對李阿桂有何重大 虐待或侮辱之情，上訴人無非以被上訴人李厚政自92年開始 對李阿桂不聞不問，均由上訴人獨自照顧，李厚政並於93年 對李阿桂提起刑事告訴等節，主張其對李阿桂有重大虐待情 事。然查，本件被繼承人自92年起由上訴人照顧迄至102年 過世，此段期間，被上訴人李厚政固然鮮少前往探望，然而 於92年之前，李阿桂係與李阿對共同生活，偶爾也會至李厚 政處居住，此由證人李阿對在本院前審審理時之證述即明（ 見本院106年度家簡上更一卷第55至56頁卷），是在李阿桂 至上訴人住處前，與被上訴人李厚政互動關係正常，而李阿 桂與上訴人同住後，渠等感情才發生變化，就此證人李阿對 於前審時亦稱：我曾經照顧媽媽一段時間，當時是媽媽更換 人工關節，之前都是跟李厚政同住，大概在母親過世前七、 八年，有一天媽媽突然把鑰匙放在桌上，我下班後就找不到 媽媽，到了五點半左右，上訴人打電話告訴我媽媽在他家， 媽媽也有跟我通電話，媽媽後來就一直住在上訴人家中。我 有去看過媽媽，媽媽有提到李厚政有帶三個女兒及老婆有一 起去看她。有一次上訴人搬家，我找了她一段時間，後來撥 打上訴人手機，才知道上訴人電話壞掉，一直到媽媽過世， 我才知道上訴人一直沒有跟李厚政聯絡等語（見上開卷第56 頁、本院卷123頁），足見上訴人與被上訴人李厚政確實存 有嫌隙且感情淡薄，此由被上訴人李厚政於前審提出之民事 答辯狀中，多所指責上訴人奉養李阿桂意在覬覦財產，且多 次私下挪用及處分李阿桂之財產等情（見本院106年度家簡 上更一字第1號卷第17至20頁），益見渠等本相處不睦，而 李阿桂至上訴人家中居住後，被上訴人李厚政因不願與上訴 人接觸且上訴人曾經搬遷而未告知，致李厚政長時間未與李 阿桂相處及聯繫，母子間情感因此愈加淡漠、疏離，難以此 推認被上訴人李厚政主觀上有故意虐待之情。至於93年間被
上訴人李厚政曾對李阿桂、李秀珠提起之刑事告訴，則係因 對於父親李訓鐘生前是否曾表示欲贈與土地給李阿桂乙節有 所爭執，被上訴人李厚政提起告訴，經桃園地方檢察署93年 度偵字第4394號不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷可憑 ，被上訴人李厚政當時選擇以提出告訴方法解決爭議，至多 認李厚政與李阿桂當時關係已惡化至相當程度，李厚政既然 為正當行使其法律救濟手段，自不能認為屬重大虐待或侮辱 行為。此外，上訴人復未提出被上訴人李厚政其他重大虐待 李阿桂之具體事證，是本院無從認定被上訴人李厚政客觀上 有何重大虐待或侮辱之情，本件尚不能認被上訴人李厚政符 合民法第1145條第1項第5款之喪失繼承權要件。從而，被上 訴人李厚政仍為李阿桂之合法繼承人，要無疑義。七、綜上所述，被上訴人以系爭代筆遺囑不符法定方式為由，請 求確認系爭代筆遺囑無效，及上訴人應將如附表所示之不動 產於103 年1 月8 日在桃園市蘆竹地政事務所所為之遺囑繼 承登記塗銷，並回復登記予被繼承人李阿桂所有，為有理由 。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結 論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判 決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、第44 9條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
家事法庭 審判長 法 官 劉佩宜
法 官 姚重珍
法 官 黃裕民正本係照原本作成。
本判決除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得上訴。如提起上訴，應於收受後20日內，敘明理由，向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 書記官 趙佳瑜
附表：
編號 名 稱 登 記 範 圍 收件字號、登記日期、原因發生日期、登記原因 一 蘆竹鄉上竹段145 建號建物（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○村○○○路00號房屋） 應有部分9分之1 收件字號：102 年蘆資字第312500號 登記日期：103 年1 月8 日 原因發生日期：102 年10月28日 登記原因：遺囑繼承 二 蘆竹鄉上竹段335地號土地 應有部分9分之1 同上 三 蘆竹鄉上竹段49地號土地 應有部分180 分之1 同上 四 蘆竹鄉上竹段48地號土地 應有部分180 分之1 同上 五 蘆竹鄉中興段678地號土地 應有部分180 分之1 同上