臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第27號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳子寧
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第25933號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條所列管之第二級毒 品，未經許可不得持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳，通 訊軟體「WeChat」（下稱微信)暱稱「CircleTM」之成年男 子（下稱「CircleTM」），基於販賣第二級毒品以營利之犯 意聯絡，先由「CircleTM」登入UT聊天室，以「執執隊集合 囉」之暗指兜售甲基安非他命之暱稱，在公開版面以留言方 式攬客，並由「CircleTM」及丙○○持用扣案如附表編號2所 示之行動電話以微信與買家聯繫交易毒品之數量、價格、時 間及地點，再由丙○○攜帶毒品至指定地點與買家進行交易。 適因桃園市政府警察局中壢分局員警於民國110年7月8日執行 網路巡邏時，「CircleTM」即主動向員警兜售毒品，員警遂 喬裝買家佯稱欲購買甲基安非他命，其後並以微信與「Circ leTM」及丙○○聯繫，嗣與丙○○談妥以新臺幣（下同）4,500 元之價格，購買甲基安非他命2公克，且約定交易之時間及 地點。丙○○則於同日晚間9時30分許，駕駛車號000-0000號 自用小客車，並攜帶前於110年7月7日某時自「CircleTM」 處所取得之如附表編號1所示之甲基安非他命，抵達所約定 之桃園市○鎮區○○路000號前，與喬裝買家之員警進行交易，於 丙○○如數交付上開毒品之際，隨即為警當場表明身分，丙○○ 旋駕車逃離現場而未遂，經警當場扣得如附表編號1所示之 甲基安非他命。又於110年7月9日上午9時30分許，經警循線 在桃園市○鎮區○○街○○○巷0號5樓將丙○○逮捕到案，並在該處 扣得如附表編號2所示之行動電話。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件 之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯 意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦； 縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益 之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料 ，固不具有證據能力。然而，若犯罪具有相當之隱密性，且 犯罪之實行具有與之對合之人者，如販賣毒品、圖利容留猥 褻罪，警方對於原已具有犯意之人，以所謂「釣魚」之偵查 技巧蒐集其犯罪證據之情形，僅係提供機會，以設計引誘之 方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於 犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於此類犯罪偵查 尤有必要，以此方式所蒐集之證據，自得作為認定犯罪之依 據（最高法院99年度台上字第5645號判決、97年度台上字第 5667號判決意旨參照）。本案係員警執行網路巡邏時，因共 犯「CircleTM」於UT聊天室主動向員警兜售毒品，員警始佯 稱購毒，並取得被告之聯繫方式而將被告引誘出面交易。是 被告本有販賣毒品之意圖，因員警佯為對合行為而暴露其犯 行，並非員警以不正當方法教唆創造犯意之情形，故本件員 警查獲被告後所蒐集之證據，自屬合法取得。
二、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院 於審理期日踐行合法之調查，被告及其辯護人迄本院言詞辯 論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱（ 見偵卷第165頁至第167頁，本院卷第82頁至第88頁、第136 頁），核與證人李雅珊於警詢時之證述大致相符（見偵卷第 63頁至第69頁）、且有UT聊天室及微信對話截圖、被告逃逸 至桃園市○鎮區○○街○○○巷0號5樓之監視錄影畫面、扣案物品 暨查獲現場照片、警員李瑞祥、潘張玉辰於110年7月9日出 具之職務報告（見偵卷第11頁至第15頁、第97頁至第129頁 ）在卷可稽，並有如附表編號1、2所示之物扣案可佐。又扣 案如附表編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果， 確含第二級毒品甲基安非他命成分，有該院於110年8月4日 北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第193頁 ）在卷可參，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪足
採信。
二、按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。查被告於審理中供稱：本案販賣甲基安非他命犯行，我可 以獲得免費得施用之毒品等語（見本院卷第87頁），足認被 告確有賺取量差以營利之主觀犯意，堪認被告前揭販賣第二 級毒品犯行，確有營利之意圖。從而本案事證明確，被告販 賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠ 查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品。被告與佯為買家之員警約定見面地點，並攜 帶毒品前往交易地點進行交易，被告已著手於販賣罪之構成 要件，其當場為警查獲而未完成交易，為未遂。是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡ 被告與「CircleTM」就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈢ 加重及減輕事由：
1.累犯之說明：
被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡 字第3896號判決判處有期徒刑3月確定，於107年1月25日執 行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，是 其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，本院依司法院大法官釋字第775號解釋 意旨，考量被告構成累犯之前案，與本案罪名、犯罪類型均 與毒品有所關聯，堪認被告對刑罰之反應力薄弱，兼衡被告 所應負擔罪責之情形、惡性，認予以加重法定本刑並無違背 罪刑相當原則，爰應依刑法第47條第1項規定，除其中法定 本刑無期徒刑依法不得加重外，就其餘部分加重其刑。又最 高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，累
犯無庸於主文欄加以記載，併此敘明。
2.減輕事由：
⑴被告已著手為販賣第二級毒品之實行而未遂，為未遂犯，依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⑵被告又於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⑶至於毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨可資參照） 。被告固於警詢稱：我的毒品來源為「CircleTM」，他的綽 號叫「亮」等語（見偵卷第31頁），然經本院函詢桃園市政 府警察局中壢分局及臺灣桃園地方檢察署是否已查獲其他正 犯或共犯，據該分局及臺灣桃園地方檢察署函覆本院： 並無因被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯之情形等語， 此有該分局111年3月9日中警分刑字第1110009623號函、臺 灣桃園地方檢察署111年4月6日乙○維水110偵25933字第1119 037743號函及檢送之職務報告附卷足參（見本院卷第61頁至 第63頁、第73頁至第77頁）。又被告於本院準備程序時固進 一步稱：我的毒品來源為「CircleTM」，他叫謝宏倞，大約 40幾歲，住在內湖，為搬家公司的員工等語（見本院卷第83 頁、第88頁），本院則將被告所提供之上開資料再次函詢桃 園市政府警察局中壢分局是否可依上開資料查詢被告所稱之 毒品來源，該分局則於111年5月20日以中警分刑字第111002 7447號函覆本院表示：查無謝宏倞之聯繫方式等語，並檢送 謝宏倞之全戶戶籍資料、刑案資訊系統摘要表及相片影像資 料查詢結果，此有前開函文及該函檢送之前開資料附卷可查 （見本院卷第95頁至第110頁），足見本案並未因被告供出 毒品來源，因而查獲上游，顯與上開毒品危害防制條例第17 條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，即 無從適用該項規定減免其刑。
⑷不另適用刑法第59條減刑之說明：
被告之辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照） 。查被告明知毒品危害人體至深，竟為販賣毒品犯行，依其 犯罪情節，實不宜輕縱，且本案犯行已經本院依毒品危害防 制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定減輕其刑，就本 案而言實難謂有經減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客 觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，併此敘 明。
3.被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，有前述加重及2種減 輕事由，依法先加（法定本刑無期徒刑不得加重）後遞減之 。
㈣ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所持之甲基安非他命一 旦流入市面，恐戕害他人健康，所為非是，惟念及被告於偵 查、本院審理中均坦承犯行，尚見悔意，兼衡本案扣案之甲 基安非他命之數量，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況 、知識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
四、沒收部分：
㈠ 扣案如附表編號1所示之毒品經送驗結果，確檢出第二級毒品 甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院110年8月4日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可參（見偵卷第19 3頁），自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第 二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑 驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應 概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分， 既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。 ㈡ 扣案如附表編號2所示之行動電話為被告所有，為供其用以與 喬裝買家之員警聯繫販賣第二級毒品之用，業據被告在本院 審理中供陳明確（見本院卷第136頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢ 另扣案附表編號3所示行動電話，被告稱為李雅珊所有，且無 證據顯示與被告之前開犯行有何關連，亦非違禁物，爰不予 宣告沒收。又扣案如附表編號4至6所示之物，雖為被告所有
，然此為被告另涉及施用毒品犯行所用之工具，業據被告供 述明確（見本院卷第86頁、第136頁），復無證據證明前開 物品與被告本案販賣毒品犯行有何關聯，是就此部分爰不予 宣告沒收。
㈣ 另被告因本案為警查獲，然無證據顯示其已獲得報酬，既無 所得，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 葉作航
法 官 徐雍甯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 111 年 7 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物 品 名 稱 備 註 1 甲基安非他命1包 ⑴經檢視為白色或透明結晶1包，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前毛重2.1668公克、驗前淨重1.9368公克、鑑定用罄0.0021公克、驗餘淨重1.9347公克。 ⑵臺北榮民總醫院110年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參(見偵卷第193頁） 2 行動電話1支 (廠牌：Iphone 7，含SIM卡1張 ） IMEI：000000000000000號 門號：0000000000號 被告用以與喬裝買家員警聯繫毒品交易事宜。 3 行動電話1支 （廠牌：Iphone 6plus ） 無證據顯示與本案有何關聯。 4 吸食器2組 被告另涉及施用毒品犯行所用之工具。 5 玻璃球2個 已使用過，為被告另涉及施用毒品犯行所用之工具。 6 削尖吸管1支 已使用過，為被告另涉及施用毒品犯行所用之工具。