臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第195號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 葉敏慧
（現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）
選任辯護人 游嵥彥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第23921號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年捌月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍與張 世維（所涉犯行，另經臺灣宜蘭地方法院以109年度訴字第4 28號判決判處應執行有期徒刑5年4月確定）共同基於販賣第 二級毒品以營利之犯意聯絡，而為下列行為：
（一）張世維以其0000000000門號撥打鄭信泰之0000000000門號 聯繫交易毒品事宜後，於民國108年4月16日晚間10時許， 在其與甲○○位在新北市○○區○○路0段00號「九揚萊茵堡」 社區之租屋處，以新臺幣（下同）4萬6,000元、販賣重量 1兩之第二級毒品甲基安非他命予鄭信泰，甲○○則提供其 所申辦之中國信託銀行0000000000000000號帳戶（下稱系 爭帳戶）予鄭信泰，並以其持用之0000000000門號與鄭信 泰聯絡後，供鄭信泰將前揭毒品價金之部分價金1萬6,000 元，於108年4月17日凌晨2時許，以現金存款方式，存入 系爭帳戶內，其餘價金則另以現金交付張世維。（二）張世維以前揭方式聯繫鄭信泰後，於108年5月10日某時， 在其與甲○○位在新北市○里區○○路0段000號19樓之6之租屋 處，以4萬8,000元、販賣重量1兩之第二級毒品甲基安非 他命與鄭信泰，甲○○則提供系爭帳戶及其未成年之子蔡○○ （真實姓名詳卷）名下之中國信託銀行0000000000000000 號帳戶予鄭信泰，並以其持用之0000000000門號與鄭信泰 聯絡後，供鄭信泰將前揭毒品價金，於108年5月11日凌晨 3時許，均以現金存款方式，分別將2萬8,000元、2萬元存 入系爭帳戶及未成年之子帳戶內。嗣經臺北市政府警察局 松山分局警員於108年6月12日前往新北市○里區○○路0段00 0號19樓之6、新北市○○區○○路0段00號8樓拘提張世維，經
甲○○同意搜索，當場扣得電子磅秤1台、APPLE牌 IPHONE 手機（序號：000000000000000、含門號0000000000SIM卡 1張）1支、系爭帳戶及未成年之子帳戶金融卡各1張、分 裝袋1批等物，始獲悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用 被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證 據，惟據被告及其辯護人於本院準備程序分別表示沒有意見 、同意有證據能力（見本院卷第76至77頁），本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又本判決所引 卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條 之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、本院準備程序 及審理時均坦承不諱（見臺灣宜蘭地方檢察署【下稱宜蘭地 檢】110 年度他字第210 號卷第14至15頁，本院卷第76、11 0頁），核與證人張世維、鄭信泰於警詢、偵訊、另案審理 中所言相符（見宜蘭地檢108年度偵字第3347號卷一【下稱 偵卷一】第9至19、42至46、83至84、205至208-1、255至25 6頁，宜蘭地檢108年度偵字第3347號卷二【下稱偵卷二】第 20至25、26至30、40至44、51至55、77至78頁，臺灣宜蘭地 方法院【下稱宜蘭地院】108年度訴字第234號卷一第77至79 、81至85、267至277頁，宜蘭地院108年度訴字第234號卷二 第95至120、279至325頁，宜蘭地院108年度訴字第234號卷 三第67至86頁，臺灣高等法院109年度上訴字第1703號卷第2 13至228、289至309頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、108 年4月16日被告住處交易毒品畫面、鄭信泰匯款畫面、系爭
帳戶108年4月17日交易明細、被告與鄭信泰之LINE對話紀錄 截圖、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表、扣案物品照片、系爭帳戶108年5月11日交易明細、 被告之未成年之子中信帳戶108年5月11日交易明細（見偵卷 一第20至22、30至31、33、35、53至57、162至169、184至1 84-1頁，偵卷二第46至47頁），足認被告之任意性自白與事 實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認 定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第 2 項業於109 年1 月15日修正公布、並於109 年7 月15日 生效施行，茲比較新舊法如下：
1、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科1千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」，則修正後之規定並 未較有利於被告。
2、又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後第17條第2 項限縮於「偵查及『歷次』審判中均自 白者」始有減輕其刑之適用，則修正後之規定亦未較有利 。
3、綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定，較有利被告，自應適用上開規定 論處。
4、核被告就犯罪事實一（一）（二）所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。（二）被告2次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為販 賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告就上開2次犯行， 與張世維間，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告前揭2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別、行為 互殊，應分論併罰。
（四）刑之加重、減輕：
1、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。 查被告於檢察事務官詢問及審判中就本案販賣第二級毒品 犯行均自白不諱，均應依上開規定減輕其刑。
2、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕
或免除其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第1項定有 明文。查辯護意旨雖稱被告向警方供出毒品來源為「楊秀 宏」，並使警方順利查獲第一級毒品等語，然被告所供述 之上游未能提供相關年籍、聯絡資料，且未能指認，故未 能查獲其餘正犯或共犯，有臺北市政府警察局松山分局偵 查隊職務報告附卷可憑（見臺灣高等法院109年度上訴字 第1703號卷第255頁），縱警方因此查獲第一級毒品，亦 顯非本件被告所販賣之甲基安非他命來源，自與前述減輕 要件不符，附此敘明。
3、次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認 ，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應 注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所 謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所 列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪 足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上 字第870號判決、45年度台上字第1165號判決意旨參照） 。又刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條 所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情 狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其 刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事 由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事 項（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。 查被告犯後坦認犯行、及尚須扶養年邁母親及年幼子女等 情，雖可為法定刑內科刑之事由，然所為販賣第二級毒品 之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情之事由，且 本案依毒品危害防制條例偵、審自白之規定減輕其刑，減 刑後已無情輕法重情形，自無再依刑法第59條減刑之餘地 。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告已因與張世維於107年1 0月間共同販賣第一級、第二級毒品，而於同年11月間遭 查獲，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案犯行 ，助長毒品氾濫風氣，戕害他人之身心健康，對社會治安 造成危害，行為實應予非難，惟念被告坦承犯行，犯後態 度尚佳，兼衡被告自陳為國中畢業、育有2名未成年子女
、需扶養年邁母親等生活狀況，及其本案犯罪手段、動機 、參與情節程度及販賣甲基安非他命之數量非微、販賣對 象人數僅1人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 定其應執行之刑。
三、沒收：
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 查扣案之被告所有APPLE牌 IPHONE、序號為000000000000 000、搭載門號0000000000SIM卡1張之手機1支，雖係供被 告犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命之用，然因被告另 以該手機及所搭載門號於108年4月7日販賣第二級毒品， 經臺灣高等法院以109年度上訴字第1703號宣告沒收，並 由宜蘭地檢以109年度執沒字第846號執行完畢，有該判決 、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，故該手機客觀 上業經沒收而不復存，自無從宣告沒收。
（二）次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之 數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所 得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員 內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予 以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得 或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收（最高法院108年台上字第1037號判 決要旨可資參照）。查被告與張世維共同販賣甲基安非他 命，向鄭信泰收取之價金分別為4萬6,000元、4萬8,000元 ，惟匯入系爭帳戶及被告未成年之子帳戶之金額僅為6萬4 ,000元，且共犯張世維於宜蘭地院羈押訊問時表示：鄭信 泰何時存進去，當天就會請被告提出來給我等語（見偵卷 二第26至30頁），足見本案販賣毒品之價金由張世維決定 ，並於鄭信泰給付後全數交付張世維，難認被告對於毒品 價金即本案犯罪所得具有處分權限，故不予宣告沒收。（三）至扣案之電子磅秤1台、分裝袋1批，雖經被告自陳為其所 有，然無證據證明為供本案犯罪所用，故不得以刑法第38 條第2項予以沒收；又扣案之系爭帳戶及被告未成年之子 帳戶金融卡各1張，雖係供本案犯罪之用，惟該物得另行 向銀行掛失申請補發，且對之宣告沒收，就此種沒收所欲 達成之防止再犯目的無所助益，均欠缺刑法上重要性，爰 依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、
第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾、乙○○提起公訴，檢察官劉建良到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 林姿秀
法 官 陳華媚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王岫雯中 華 民 國 111 年 7 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。