臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第1544號
原 告 乙○○
訴訟代理人 康勝男律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 紀復儀律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國94年12月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落桃園縣八德市○○段第964 地號土地（ 下稱系爭土地）上所有權應有部分2/1420，以桃園縣八德地 政事務所收件字號德資字第118590號，登記日期民國93年8 月31日，債權範圍全部，權利價值為本金最高限額新臺幣（ 下同）300 萬元，存續期間自93年8 月10日至96年8 月9 日 之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷。二、陳述：系爭土地原為如附表所示由訴外人黃正園、林永聯、 呂朝揚及林認份等16人所分別共有，其中訴外人林認份之所 有權應有部分為1420分之2 。嗣於94年7 月間訴外人林永聯 、黃正園依土地法第34條之1 規定將系爭土地出售予原告， 並將訴外人林認份所有權應有部分應得之價金1,663 元予以 提存。惟系爭土地於94年9 月8 日辦理所有權移轉登記予原 告時，始發現原共有人林認份之所有權應有部分曾為被告供 擔保而設定系爭抵押權予被告，則上開給付訴外人林認份之 土地價金依法應逕向被告給付為是。原告隨即以存證信函檢 附與提存予訴外人林認份受領之土地價金同額之郵政匯票送 由被告收受並副知訴外人林認份，請其辦理塗銷抵押權登記 ，詎被告未予理會。訴外人林認份系爭土地所有權應有部分 1420分之2 上原有之系爭抵押權既應因被告受領上開價金而 告消滅。原告爰依民法第767 條之規定，訴請判決如聲明所 示。
三、證據：提出土地登記謄本1 份、提存書1 份、桃園府前郵局 第2377號存證信函1 份暨其收件回執2 份、郵政匯票1 紙（ 均為影本）、土地登記謄本1 份。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：被告係於93年8 月31日取得系爭抵押權，較原告於94 年7 月取得系爭土地所有權之時間為早，依民法第867 條之
規定，系爭抵押權不因而受影響。至原告給付被告相同於訴 外人林認份受領之土地價金，僅為被告之不當得利，不能導 致系爭抵押權消滅。為此，請為判決如答辯聲明所示。 理 由
一、本件原告起訴主張，系爭土地原來之分別共有人為如附表所 示，而其中訴外人林認份之所有權應有部分曾設定系爭抵押 權予被告，嗣於94年7 月間訴外人林永聯、黃正園依土地法 第34條之1 規定將系爭土地出售予原告，且除將訴外人林認 份應得之價金1,663 元辦理提存外，並以同面額之郵政匯票 送由被告收受，是系爭抵押權應已消滅，惟被告不願塗銷登 記，爰依民法第767 條之規定，訴請判決如聲明所示。二、被告則以：被告取得系爭抵押權之時間較原告取得系爭土地 所有權之時間為早，依民法第867 條之規定，系爭抵押權不 因而受影響；至原告所給付被告之土地價金，僅為被告之不 當得利等語，資為抗辯。
三、兩造所不爭執之事項：
（一）原告為系爭土地全部之現在所有權人，有系爭土地現行登 記謄本1 份在卷可按（見本院94年度桃簡字第1651號卷第 13頁，本件係先誤分為簡易案件後，再改分通常案件審理 ）。
（二）系爭土地原為如附表所示由訴外人黃正園、林永聯、呂朝 揚及林認份等16人所分別共有，各人之應有部分均如附表 所示，有系爭土地出賣予原告前之土地登記謄本1 份附卷 可稽（見本院94年度桃簡字第1651號卷第7至11頁）。（三）嗣訴外人黃正園、林永聯於94年7 月27日將系爭土地所有 權全部，依土地法第34條之1 之規定，出賣予原告，並於 同年9 月8 日登記完畢，有上開系爭土地現行登記謄本可 憑。且訴外人黃正園、林永聯業將訴外人林認份應得之價 金1,663 元以本院94年度存字第2340號辦理提存在案，有 本院提存書1 份在卷足證（見本院94年度桃簡字第1651號 卷第12頁）。
（四）後原告復將與上開訴外人林認份應得土地價金同額之金錢 ，以郵政匯票寄予被告收受，並副知訴外人林認份，有桃 園府前郵局21支郵局第2377號存證信函1 份、郵件收件回 執2 份、面額1,663 元之郵政匯票1 紙附卷可憑（見本院 94 年 度桃簡字第1651號卷第14至16頁）。（五）而訴外人林認份於系爭土地出賣予原告前，已將其所有權 應有部分2/1420設定系爭抵押權予被告，並於93年8 月31 日登記完畢，亦有上開系爭土地現行登記謄本之記載可稽 。
四、本件經兩造協議簡化爭點為：原告依民法第767 條之規定， 請求被告塗銷系爭抵押權，在法律上是否有理由？（見本院 卷第10頁，本院94年12月15日言詞辯論筆錄）。爰論述如下 ：
（一）按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但 其抵押權不因此而受影響，民法第867 條定有明文。可知 同一不動產上，於設定擔保物權後，非不可再行出賣，不 過已設定之擔保物權，不因其物之所有權移轉而被妨害， 最高法院18年上字第1524號判例意旨足資參照。且按不動 產登記制度未施行之區域，所設定之抵押權，既應發生物 權效力，則依民法第866 條及第867 條之規定，縱令後之 抵押權人或典買權人，不知先已有抵押權之設定 (即善意 無過失)， 而先之抵押權仍不因此而受影響。司法院院字 第1265號解釋亦足參考。故在已實施不動產登記制度之地 區，在抵押權設定後始買受不動產之人，縱善意並無過失 而不知已有抵押權之存在，自更不影響民法第867 條規定 之效力，亦即該抵押權仍不因此受影響甚明。
（二）本件原告買受而取得系爭土地所有權全部之登記日期，係 於94年9 月8 日，而被告取得系爭抵押權之登記日期則係 於93年8 月31日，前已述及，顯見訴外人林認份係在系爭 抵押權設定後，始將其所有權應有部分讓與原告，此不因 訴外人林認份是否係經其他共有人依土地法第34條之1 規 定，逕行處分其應有部分而有不同效果。則依上揭法律規 定及說明，系爭抵押權不因原告在後取得系爭土地所有權 而受影響，亦即系爭抵押權不因此受妨害，則原告主張系 爭抵押權應該消滅乙節，即無足採。
（三）至訴外人林認份依其所有權應有部分應得之買賣價金，本 應由買受人即原告及依土地法第34條之1 規定出賣系爭土 地之訴外人黃正園、林永聯所應負連帶給付責任者，亦即 此價金之債權人本應為訴外人林認份，與身為系爭抵押權 人之被告並無關係，則原告縱再將此部分之價金以郵政匯 票之形式給付予被告，仍與系爭抵押權之存在不生影響。 是原告認為其已將訴外人林認份應得之價金給付予被告， 即足生系爭抵押權消滅之效力乙節，尚有誤認，並不足採 。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件原告雖為 系爭土地之所有權人，惟被告所有之系爭抵押權仍屬有效存 在乙節，已經認定無誤，則被告即非無權妨害原告所有權之
人，原告仍請求被告應塗銷系爭抵押權，即與上開法律規定 之要件未合，不應准許。
六、從而，原告依民法第767 條規定之法律關係，請求被告將爭 抵押權之登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日 民事第二庭 法 官 張震武
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 29 日 書記官 李家枬
附表：桃園縣八德市○○段第964 地號土地（即系爭土地）出賣 予原告乙○○前之所有權人應有部分
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│編號│所有權人 │應有部分 │編號│所有權人 │應有部分 │備 註 │
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│ 1 │呂建元 │1/100 │9 │黃正園 │4545/9600 │原告主張原土│
├──┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤地所有權人林│
│ 2 │呂朝陽 │1/100 │10 │魏梓賢 │360/9600 │永聯、黃正園│
├──┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤已依土地法第│
│ 3 │李賀年 │4/1420 │11 │鄭文山 │ 1/320 │34條之1 規定│
├──┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤，將系爭土地│
│ 4 │林認份 │2/1420 │12 │鄭百昌 │ 1/320 │所有權全部出│
├──┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤賣予原告。 │
│ 5 │葉華珠 │1/120 │13 │張馨 │ 1/320 │ │
├──┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │
│ 6 │葉文明 │1/120 │14 │孫鄭桃 │ 1/320 │ │
├──┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │
│ 7 │呂新民 │65/1420 │15 │周呂惜 │ 3/200 │ │
├──┼─────┼──────┼──┼─────┼──────┤ │
│ 8 │林永聯 │8457/28800 │16 │呂素雲 │ 99/8800 │ │
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