臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第89號
111年度原訴字第30號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 程鎮濠
選任辯護人 郭明翰律師(法扶律師)
張百欣律師(法扶律師)
被 告 湯博鈞
指定辯護人 鄒玉珍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度少連偵字第239號）及追加起訴（111年度少連偵字第51號
、111年度少連偵字第82號），本院判決如下：
主 文
壹、程鎮濠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。扣 案之iPHONE7手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。貳、丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。參、扣案之毒品咖啡包拾包（驗餘淨重共四十九點五五零六公克 ）沒收。
事 實
一、程鎮濠與丙○○、少年余男、郭女(分別為民國96年3月生、96 年10月生，真實姓名年籍均詳卷，另由本院少年法庭調查， 無積極證據足認程鎮濠、丙○○知悉其等行為時未滿18歲)， 均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三 級毒品之犯意聯絡，先由少年郭女於110年5月5日前某日， 在不詳地點，在網路播放平臺「抖音」之影片留言處，以「 桃園支援的看自介」為暱稱，發送「桃園營！！！！！！nn 161_10_11_密我唉居」之文字廣告，暗示販賣含有4-甲基甲 基卡西酮第三級毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）。員警於11 0年5月5日執行網路巡邏發現前揭廣告，即以通訊軟體「Ins tagram」與少年郭女（暱稱「ulfairy小恩」）聯繫，佯稱 購買毒品咖啡包約定交易內容。嗣同日下午3時許，少年郭 女以通訊軟體詢問程鎮濠是否可前往進行交易，程鎮濠應允
後，遂告知丙○○及少年余男一同前往。於同日晚間7時許， 由少年余男駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載程鎮 濠及丙○○，將攜毒品咖啡包10包（下稱本案毒品，驗餘淨重 49.5506公克）至桃園市○○區○○街00號前交易，先由丙○○與 佯裝購毒之員警交涉，程鎮濠再將本案毒品交與佯裝購毒之 員警，且收受新臺幣4,000元對價現金，員警隨即表明身分 而當場逮捕致販賣未遂，並扣得本案毒品及程鎮濠所有供本 案所用之iPHONE7手機1支(含SIM卡1張，下稱本案手機)。二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳 述（含書面陳述），被告程鎮濠、丙○○及各辯護人於本院準 備程序中均已同意上開證據具有證據能力（見訴卷第125頁 ，原訴卷第32頁），而被告程鎮濠與丙○○、各辯護人、檢察 官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌 上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情 況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 ，應 認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告程鎮濠與丙○○及各辯護人對此部分之證據 能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上揭事實，業據被告程鎮濠與丙○○於偵訊、本院準備程序及 審理中均坦承不諱（110少連偵239卷第179頁，111少連偵82 第152頁，訴卷第124、190頁，原訴卷第31、90頁），並有 證人即共犯少年余男於警詢、偵訊之證述（110少連偵239卷 第79-91、305-306頁），證人即共犯少年郭女於警詢、偵訊
之證述（110少連偵239卷第327-336、381頁）為佐，且有桃 園市政府警察局大園分局110年5月5日職務報告（110少連偵 239卷第9-10頁）、桃園市政府警察局大園分局110年5月5日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（110少連偵239卷第49-53 、117-121頁）、贓物領據（110少連偵239卷第55頁）、通 訊軟體截圖照片（110少連偵239卷第129-134頁）、現場查 獲照片、監視器畫面截圖照片（110少連偵239卷第135-137 頁）、臺北榮民總醫院110年7月21日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書㈠㈡（110少連偵239卷第195-197頁）、臺 北榮民總醫院110年7月21日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品 純度鑑定書㈠㈡（110少連偵239卷第199-201頁）、桃園市政 府警察局111年1月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（11 1少連偵82第65-69頁）在卷可稽，並有扣案本案毒品為證， 足認被告程鎮濠與丙○○之自白與事實相符，應可採信。 ㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足。況且，販賣者從各種「價差」或 「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品 取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不 法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利 之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗 之合理判斷。經查，被告程鎮濠與丙○○與喬裝員警交易毒品 之過程，有前揭自白及證據資料為佐，是被告程鎮濠與丙○○ 主觀上具備營利意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告程鎮濠與丙○○上開犯行堪以認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
1.核被告程鎮濠與丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
2.另起訴書及追加起訴書固均記載被告程鎮濠與丙○○與少年余
男、郭女共犯本案販買毒品犯行，應適用兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段。惟被告程鎮濠與丙○○均堅詞 否認於本案時間知悉少年余男、郭女尚未滿18歲（訴卷第19 0-192頁）。而少年余男於本案時間尚能駕車搭載被告程鎮 濠與丙○○至毒品交易現場，觀諸全卷資料，亦未見少年余男 、郭女於本案時間前向被告程鎮濠與丙○○表明未成年身分， 或一般人自外觀即可發現少年余男、郭女為未成年人之積極 證據，基於罪疑惟輕原則，尚難認本案有兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段與少年共同犯罪之規定適用。 ㈡被告程鎮濠、丙○○與少年余男、郭女就本案犯行有犯意聯絡 與行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
1.被告程鎮濠與丙○○客觀上已著手實施販賣第三級毒品犯行， 然因員警自始即不具購買真意，事實上不能真正完成買賣， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項，按既遂犯之刑減輕之。 2.被告程鎮濠與丙○○於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第 三級毒品未遂之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項，減輕其刑，並依法遞減之。
3.因被告程鎮濠之供述查獲本案共犯（共犯之真實姓名詳卷） 乙節，有臺灣桃園地方檢察署甲○維生110少年偵239字第111 9012591號函（訴卷第47頁）、桃園市政府警察局刑事警察 大隊111年3月16日桃警刑大一字第1110007737號函及所附資 料可稽（訴卷第67-118頁）。依前揭函覆內容，本案共犯固 尚在偵辦中，然本案已有向本院聲請得搜索票（訴卷第69-7 0頁），足見本案毒品上游所涉犯罪事實，已因被告程鎮濠 之積極陳述而有相當程度之顯明，是被告程鎮濠本案應有毒 品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰依此規定減輕 其刑。
4.不另適用刑法第59條減刑之說明：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。經查，本案被告程鎮濠與丙○○販賣毒品犯行，經前述 減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情 輕法重之憾，被告程鎮濠與丙○○本案犯罪亦未見有何特殊原
因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定 減輕其刑之餘地，就此說明。
㈣本院審酌被告程鎮濠與丙○○明知毒品戕害人之身心健康至鉅 ，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，著手販賣毒品予 他人，助長毒品流通之危險，應予非難；惟考量被告程鎮濠 與丙○○犯後坦承犯行，及客觀上為警及時查獲之危害程度， 再兼衡本案動機、目的、手段、情節，及被告程鎮濠與丙○○ 自陳之家庭經濟狀況、智識程度（訴卷第192頁）、素行， 暨檢察官、被告程鎮濠與丙○○、各辯護人之量刑意見等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠扣案之本案毒品為違禁物，皆應依刑法第38條第1 項宣告沒 收。另裝盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物之狀態及 現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著 之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第 1 項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已 用罄不存在，爰不宣告沒收。
㈡扣案之本案手機，係被告程鎮濠所有供本案販賣毒品所用之 物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告程鎮 豪主文項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴及追加起訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 涂偉俊
法 官 張羿正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宗豪
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。