臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第638號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱哲華
選任辯護人 王立中律師
被 告 紀常恩
選任辯護人 陳文祥律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度毒偵字第7829號、109年度偵字第37335號、110年度偵字第127
21號），本院判決如下：
主 文
一、甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月；又持有第二級 毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月。應執行有期 徒刑拾年陸月。
扣案如附表一編號一至三所示之第二級毒品均沒收銷燬；如 附表一編號四至七所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣 玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
二、乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾壹年。扣案如附表二編 號一、二所示之手機及現金均沒收。
事 實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年1 2月3日上午9時30分許，在桃園市平鎮區明德北路之住處， 以新臺幣（下同）9,000元之價格，販賣甲基安非他命5公克 予黃威閔，並當場交付毒品及收取價金。
二、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同日下午2 時許，在甲○○之上址住處，以3萬7,000元之價格，販賣甲基 安非他命35公克予甲○○，並當場交付毒品及收取價金。三、甲○○基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之接續犯意， 先於109年12月1日至同年12月3日間之某時，向不詳賣家購 入3小包甲基安非他命（重量不詳）及如附表一編號1所示之 大麻，再於同年12月3日下午2時許，向乙○○購入甲基安非他 命35公克（即前揭事實二部分），另將先後購入之甲基安非 他命混合分裝如附表一編號2、3所示，而同時持有如附表一 編號1至3所示之大麻及甲基安非他命。嗣甲○○於同年12月3
日下午2時35分，在上址住處為警搜索並扣得其所持有之大 麻及甲基安非他命。
四、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按搜索，應用搜索票；經受搜索人出於自願性同意者，得不 使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記 載於筆錄，刑事訴訟法第128條第1項、第131條之1分別定有 明文。所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自 願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫；法院對於證據取得 係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有 無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同 意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意 之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示 不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求 同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水 準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所壓抑等因素 加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決同此見解） 。本案被告乙○○、甲○○及其辯護人主張：警員於109年12月3 日下午2時35分，在被告甲○○之住處實施搜索係違法，搜索 直接取得及進而取得之非供述證據均無證據能力等語。經查 ：
㈠本案司法警察實施搜索，違背刑事訴訟法之規定： ⒈本案桃園市政府警察局龍潭分局警員9人，於109年12月3日前 往被告甲○○位在桃園市平鎮區明德北路之住處，經被告甲○○ 簽立自願受搜索同意書，於同日下午2時35分許開始搜索， 並扣得如附表一、二所示之物，此有自願受搜索同意書、桃 園市政府警察局龍潭分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品收 據證明書及扣押物品目錄表在卷可憑（見偵37335卷第115-1 39頁）。
⒉警員進入被告甲○○之住處，構成搜索，且不合於刑事訴訟法 之規定：
⑴龍潭分局偵查隊小隊長丙○○於本院審理時證稱：當天是持搜 索票對黃威閔搜索後，黃威閔表示願意供出毒品上游，所以 就帶我們去其上游住處；原本只是黃威閔要帶我們去看現場 ，再做蒐證動作，我們走到12樓，剛好大門打開，有人要出 來，這個人應該是乙○○，我們就請他先進屋並表明來意；我 們進門後看見甲○○，我有向甲○○表明來意；進屋後，派出所 的同仁好像就分散掉，不只待在客廳，我當時在客廳目視所
及沒有看到違禁物品，有派出所同仁說有發現違禁物，但沒 有說在哪裡發現，我也沒問；同仁表示發現毒品後，我就向 甲○○說他涉嫌毒品案件，詢問他是否同意搜索等語（見本院 卷一第316-319頁、第324-331頁）。 ⑵證人即被告乙○○於本院審理時證稱：當天我剛好開門，就看 到有一排人衝過來站在我旁邊並說「進去，不要動，坐著」 ，我並沒有主動讓警察進來，是警察叫我進屋，我就在客廳 坐著，剛好甲○○走出來，警察叫甲○○坐在我旁邊並問甲○○是 否同意搜索；當天約有10幾個警察進到屋內，警察叫我們不 許動、坐下來的同時，就有警察在屋內查看，他們直接開房 間的房門；警察是一邊搜一邊詢問甲○○是否同意搜索等語（ 見本院卷一第343-347頁）。
⑶由上可知，龍潭分局之司法警察查獲黃威閔後，經黃威閔帶 同前往甲○○之住處，適被告乙○○開門準備離去，警員隨即要 求被告乙○○住入屋內，警員亦一同進入，嗣某警員向丙○○表 示發現毒品後，丙○○即詢問被告甲○○是否同意搜索，堪認本 案警員未經被告甲○○或乙○○之同意，即逕行進入屋內。另依 本院勘驗現場蒐證錄影之結果（見本院卷二第15-21頁，內 容如附表三），未見警員翻找屋內物品，惟依證人丙○○所述 ，應認於被告甲○○同意搜索前，已有警員在屋內檢視查看， 因而發現毒品。本案警員未持搜索票，且未經場所主人同意 ，即逕自進入被告甲○○之住處並查看屋內有無違禁物，已構 成住宅搜索，且不合於刑事訴訟法之規定。
⒊被告甲○○簽立受搜索同意書欠缺「自願性」： ⑴依本院勘驗現場蒐證錄影之結果（如附表三），小隊長丙○○ 詢問被告甲○○是否同意搜索，被告甲○○詢問「可以不同意嗎 ？」丙○○旋即稱：「可以啊，我逕搜而已呀」、「我逕行搜 索啊，你不同意我就逕行搜索啊」，其餘警員亦附合稱：「 不同的程序，結果是一樣的啦」、「自願交付給我們，這對 你會比較好啦」、「坦承你的行為，對刑度是有幫助的」、 「這可以減一半啦，量刑上面會減輕」、「自己交付出來啦 ，好不好」、「同不同意啦」等語。自被告甲○○詢問「可以 不同意嗎」等語以觀，應認其並無受搜索之意願。惟丙○○隨 即表示「不同意搜索即由警方逕行搜索」，其餘在場警員亦 接連為前揭附合言詞，接連表達「拒絕無用」、「同意有利 」之意思，而重複不斷徵求同意，衡情已足使被告甲○○產生 心理壓力。
⑵公訴意旨雖以：警方是讓被告甲○○知悉可以同意搜索，或是 由警方逕行搜索，有不同的程序選擇空間，也讓被告甲○○知 道坦承犯行在刑度上會有減輕，並未壓迫其自由意志等語。
然而，丙○○所述內容，表面上是提供被告甲○○選擇空間，但 依其陳述方式，等同於讓被告甲○○誤認為「警方無論如何都 可以合法進行搜索」，進而使被告認為拒絕無實益，而影響 其同意與否之判斷。再者，毒品犯罪是否有「減刑事由」， 與被告「是否同意搜索」無涉，本案警員所為，毋寧是混淆 二者而使不諳法律之人容易陷於錯誤，立於不正確之期待上 同意警方搜索。從而，應認被告甲○○進行同意與否之決定時 ，其自由意思已受警員不當干擾，公訴意旨難以採憑。 ⑶此外，本案係多名警員突然進入被告甲○○住處，要求其坐在 客廳接受質問，現場客廳僅有被告甲○○及乙○○2人，警員則 有9人。考量被告甲○○在住處突然遭多名警員進入表示要查 看屋內，且警員在場有人數上之優勢，被告甲○○已表達不願 受搜索之意思，警員又挾執法人員之身分，一方面告知拒絕 無用，一方面不斷告以同意搜索之好處，企圖要求被告甲○○ 同意搜索，應認足以壓抑被告甲○○之自由意志，影響其決定 ，即不能認為被告甲○○之同意係出於自願。
⒋綜上所述，本案警員未取得搜索票，又無法定緊急搜索之情 形，未經同意即進入被告甲○○之住處查看檢視屋內，屬違法 搜索。被告甲○○嗣後雖簽署自願受搜索同意書，惟實際上非 出於自願。從而，警員進入被告甲○○之住處及隨後在屋內進 行搜索之行為，違背刑事訴訟法之規定。
㈡本案搜索所得證據及進而獲取之證據，經權衡後仍有證據能 力：
⒈實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其 有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維 護，此為刑事訴訟法第158條之4所明定。法院權衡時，應綜 合考量⑴司法警察違背法定程序之程度；⑵違背法定程序時之 主觀意圖（是否出於惡意違法）；⑶違背法定程序時之狀況 （是否有急迫或不得已之情形）；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告 權益之種類及輕重；⑸犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證 據對於預防將來違法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定 程序，有無發現該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告 訴訟上防禦不利益之程度等情狀，予以審酌，以決定應否賦 予證據能力。
⒉本案警員因另案於109年12月3日上午查獲黃威閔，黃威閔坦 承為警扣得之甲基安非他命，係於同日上午在被告甲○○之住 處向被告甲○○購得，並願意帶同警員前往查緝，此有證人黃 威閔於警詢之證述可憑（見偵37335卷第53-57頁）。警員出 於即時蒐證之目的，偕同黃威閔前往被告甲○○之住處，抵達 門外時，突逢被告乙○○開門走出，衡情非警員所能預料，警
員當下要求被告乙○○返回屋內並隨同進入，應是就此突發狀 況，為求立即控制現場所為反應，自事後角度觀察，警員之 行為固已違背搜索之規定，然而尚難認係出於重大惡意。 ⒊又本案查獲之扣案物，均係被告甲○○簽署自願受搜索同意書 後，偕同警員進入房內取出。且依被告乙○○於本院審理時證 稱：警察一直問甲○○是否同意搜索，我就跟甲○○說「如果沒 做什麼事情不用怕，你就簽下去配合他們」，我就建議甲○○ 配合等語（見本院卷一第345-346頁），以及證人丙○○於本 院審理時證稱：我詢問甲○○是否同意搜索，甲○○問過乙○○之 後，乙○○跟他說先配合，之後才簽自願受搜索同意書等語（ 見本院卷一第322頁）。應認被告甲○○同意搜索之決定，亦 有考量被告乙○○之建議，並非全然受警員壓力之影響，故被 告甲○○所為同意，雖受有警員之壓力而不具自願性，惟其瑕 疵程度並非嚴重。
⒋此外，販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，鑑於其危害甚深， 近年來迭經修法加重刑度。而販賣第二級毒品罪，法定刑為 無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑責甚重，追訴之公益極高 。且本案查獲之毒品數量逾35公克，被告2人各次販賣毒品 之數量分別為35公克及5公克，並非對一般施用毒品人口少 量零星販售，其所為助長毒品於社會之大量流通，所生危害 甚鉅。
⒌綜合審酌本案警員蒐證之情狀、臨時發動搜索之原因、違背 法定程序之程度、警員主觀上非出於重大惡意、本案追訴所 具公益維護之目的及搜索所得證據對於追訴犯罪之重要性， 本案搜索扣得之毒品、手機及其他扣案物，以及進而取得之 通訊軟體對話紀錄及毒品檢驗報告，經權衡後，均有證據能 力。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告乙○○主張其於警 詢時，因警員表示要認罪，否則會有收押問題，影響其陳述 之任意性；另偵訊時，其心理狀態仍受前揭警員陳述影響， 故警詢時不具任意性之狀況持續至偵訊時，因此其於警詢及 偵訊之供述，均係出於不正方法，不得作為證據等語。經查 ：
㈠被告乙○○於查獲之翌日即109年12月4日接受警詢時，已有選 任辯護人黃重鋼律師全程在場，此有警詢筆錄、刑事委任狀 及本院就警詢錄音之勘驗筆錄可憑（見偵37335卷第22頁、 第266-27頁，本院卷一第187頁）。依本院勘驗警詢錄音之 結果，警員在詢問過程中語速正常，語氣平穩，並無急切或
提高音量之情形，被告乙○○陳述之語氣正常、平穩；且警詢 過程乃一問一答，警員未要求被告乙○○認罪，亦未提及不認 罪就會有收押之問題（見本院卷一第186-194）。此外，被 告乙○○於警詢時係否認販賣毒品，並無不利己之陳述。依被 告乙○○警詢時經律師全程在場陪同之情形、勘驗結果所示警 詢過程及被告乙○○於警詢時係否認販賣毒品等情，堪認被告 乙○○於警詢時未受警員不正詢問，且受詢問之環境足以確保 其陳述之任意性。從而，被告乙○○主張於警詢時受不正詢問 ，難以採憑。
㈡被告乙○○於警詢完畢後，於同日經解送至桃園地方檢察署接 受偵訊，於檢察官偵訊過程中，亦由辯護人黃重鋼律師全程 在場陪同，且未有不正訊問之情形，此有偵訊筆錄及本院就 偵訊錄影之勘驗筆錄可憑（見偵37335卷第237-239頁，本院 卷一第195-202頁），客觀上並無影響被告乙○○陳述任意性 之情狀。且依本院勘驗結果，被告乙○○於偵訊時，原先否認 販賣毒品，嗣於偵訊時間10分22秒許，被告乙○○要求暫停並 與辯護人討論，經檢察官准許後，辯護人即起身至被告乙○○ 身旁對話，對話結束後，被告乙○○即主動向檢察官表示承認 販賣毒品予甲○○（見本院卷一第199-200頁）。應認被告乙○ ○於偵訊時係由律師全程在場陪同，且陳述之任意性未受影 響，並在與律師溝通討論後，主動承認本案犯行。 ㈢綜上，被告乙○○於警詢及偵訊時，均係由律師在場陪同，警 員及檢察官均無不正訊（詢）問之情形。且被告乙○○於警詢 時否認販賣毒品，於偵訊之初亦為否認答辯，嗣主動要求與 辯護人討論後，始改為承認。應認被告乙○○於警詢及偵訊中 均能自由陳述，其於偵訊所為自白，非出於不正方法，且參 酌其他事證可認為與事實相符（詳後），依刑事訴訟法第15 6條第1項規定，得採為證據。
三、被告乙○○及其辯護人另主張被告2人於警詢及偵訊之供述， 亦屬非法搜索進而取得之證據，亦無證據能力等語。惟查， 被告乙○○於警詢及偵訊之供述係出於任意，未受不正訊（詢 ）問，已如前述。被告甲○○亦未主張受有不正訊（詢）問， 且其於警詢及偵訊時，亦有辯護人鄧文宇律師在場陪同，有 訊（詢）問筆錄及委任狀在卷可憑（見偵37335卷第33-43頁 、第53頁、第229-232頁）。本案無事證顯示被告2人於偵查 中供述之任意性已受搜索之影響。縱使認為被告2人之供述 亦屬警員違法搜索進而取得之證據，惟其供述對於本案犯罪 追訴而言，亦具有相當之重要性，並參酌前述權衡之情狀， 應認有證據能力。故就被告2人於偵查中之供述，不論依刑 事訴訟法第156條第1項之規定或同法第158條之4規定權衡後
，均得採為證據。
四、其餘本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得 ，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告2人及辯護人 迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，均得採為判 決之基礎。
貳、實體部分：
一、被告甲○○部分：
㈠事實一部分：
⒈被告甲○○於本院審理時，雖坦承於109年12月3日上午9時30分 許，在桃園市平鎮區明德北路之住處，交付甲基安非他命5 公克予黃威閔，並向黃威閔收取9,000元，惟否認有販賣甲 基安非他命之犯行。辯稱：我沒有販賣，販賣要有利潤，但 我沒有利潤，這9,000元當中，有4,000元是黃威閔要還我的 ，我交付的5公克甲基安非他命，成本價就是5,000元，我沒 有賺黃威閔的錢等語。
⒉經查，被告甲○○於上開時間、地點，交付甲基安非他命5公克 予黃威閔，並向黃威閔受取9,000元等情，為被告甲○○所承 認（見本院卷二第56頁），並有證人黃威閔於偵訊之證述可 佐（見偵37335卷第199-201頁），堪以認定。 ⒊被告甲○○雖以前詞否認有營利意圖，惟查： ⑴被告甲○○於偵訊時供稱：我是以1公克1,800元的價格販賣5公 克甲基安非他命給黃威閔，已收到9,000元之現金，也當場 交付5公克甲基安非他命等語（見偵37335卷第230頁），就 其販賣甲基安非他命予黃威閔之單價及總價，均已供述明確 ，可見有具體之計算基礎。若9,000元當中之4,000元與毒品 價金無關，被告甲○○於偵訊時應不至於供稱其每公克之單價 為1,800元。
⑵證人黃威閔於偵訊時亦證稱：我是以9,000元向甲○○購買甲基 安非他命等語（見偵37335卷第201頁）。再參雙方於109年1 2月3日之通訊軟體對話紀錄，黃威閔與被告甲○○約定碰面時 間後，即接連向被告甲○○表示「我盡快」、「5個」、「900 0」（見偵37335卷第69頁），其中完全未提及彼此間有販毒 以外之欠款關係。被告甲○○於偵訊時，亦供稱此係其以9,00 0元販賣甲基安非他命5公克予黃威閔之對話紀錄。綜合前揭 被告甲○○及證人黃威閔於偵訊之陳述及對話紀錄，應認被告 甲○○係以9,000元販賣5公克甲基安非他命予黃威閔。被告甲 ○○於本院審理時辯稱：係以5,000元販賣等語，不足採憑。 ⑶本案被告甲○○以9,000元之價格販賣5公克甲基安非他命予黃 威閔，其販入之成本雖屬未明，惟甲基安非他命量微價高， 若非有利可圖，被告甲○○當不至於甘冒重度刑責而提供。此
外，參酌被告甲○○於同日下午向被告乙○○購買35公克甲基安 非他命之價格為3萬7,000元（詳下被告乙○○部分），相當於 每5公克5,200餘元（計算式：3萬7,000元×5/35），應可推 估被告甲○○以9,000元之價格販賣5公克甲基安非他命予黃威 閔，確實有相當之利潤而具有營利意圖。
⒋從而，被告甲○○意圖營利而販賣甲基安非他命予黃威閔等情 ，應堪認定。
㈡事實三部分：
此部分犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理中坦承不 諱（見偵37335卷第230-231頁，本院卷一第117頁、卷二第5 6-57頁），並有桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可憑（見偵37335卷第1 17-123頁、第166-169頁），另有扣案如附表一編號1至3所 示之毒品可佐。扣案毒品經鑑定後，含有如附表一編號1至3 備註欄所示之毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心 毒品鑑定書及詮昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告在卷 可憑（見偵37335卷第273-277頁）。足認被告甲○○之自白有 相當之證據相佐，且與事實相符，應可信為真實，故此部分 犯罪事實堪以認定。
二、被告乙○○（即事實二）部分：
㈠被告乙○○於本院審理中，雖坦承有向被告甲○○收取3萬7,000 元，惟否認有本案犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給甲○○等語 。
㈡經查：
⒈被告乙○○於109年12月3日下午2時許，前往被告甲○○之上址住 處，並收受被告甲○○所交付之3萬7,000元等情，為被告乙○○ 所承認（見本院卷一第115頁、第142頁）。其於偵訊時自承 ：我交付35公克甲基安非他命給甲○○，並向他收取3萬7,000 元，我承認販賣毒品等語（見偵37335卷第238-239頁）。證 人即被告甲○○於偵訊時亦證稱：我於109年12月3日下午2時 左右，在我的住處以3萬7,000元之價格，向乙○○購買甲基安 非他命35公克等語（見偵37335卷第230-231頁）。足見被告 2人於偵訊時，就本案事實二所示販賣甲基安非他命之情節 ，其供述互核一致。另參被告2人間通訊軟體對話紀錄，被 告甲○○向被告乙○○稱「九哥，我要1台，什麼時候可？不急 」，並相約於翌日下午2時碰面（見偵35335卷第49頁），其 洽談交易之數量及時間，均與被告乙○○及甲○○前揭供述相符 。此外，被告甲○○於109年12月3日下午2時35分許，確實為 警查獲持有如附表編號2、3所示之甲基安非他命，已如前述 （即事實三部分）。足見被告乙○○前揭偵訊自白及證人甲○○
之證述，有相當之證據可佐，應屬實在。堪認被告乙○○於上 開時間、地點，以3萬7,000元之價格，販賣甲基安非他命35 公克予被告甲○○。
⒉被告甲○○於本院審理時雖證稱：扣案甲基安非他命是我透過 網路購得，不是向乙○○買的，我之前是因為被黃威閔供出來 ，打擊太大，腦中一片空白，想到有誰就講誰，才會把毒品 來源講成是乙○○；在乙○○身上扣得之3萬7,000元不是我交給 他的，對話紀錄的內容，是要向乙○○詢問甲基安非他命的價 格等語（見本院卷二第23-29頁）。惟查： ⑴被告甲○○於偵訊時供稱曾向乙○○購買毒品2次，並明確交待時 間、地點及數量（見偵37335卷第230頁），可見其記憶及意 識清晰。又檢察官於偵訊時係以開放式問題詢問被告甲○○之 毒品來源，並非以封閉式問題要求被告甲○○回覆「是」或「 否」，被告甲○○均能完整陳述，顯無其所稱因腦中一片空白 而胡亂陳述之情形。況且，被告甲○○自承與被告乙○○間並無 仇怨（見本院卷二第25頁），其係因黃威閔供出為毒品來源 而為警查獲，若有不滿怨懟，衡情當係針對黃威閔，而非被 告乙○○。縱認其於偵查中，係因遭黃威閔供出而深受打擊， 亦無因此誣指被告乙○○販毒之必要。故被告甲○○於審理時證 稱：因遭黃威閔供出之打擊太大，腦中一片空白，才會把毒 品來源講成是乙○○等語，實與常理有違。
⑵再者，被告甲○○於本院準備程序受訊問時，亦供稱毒品來源 為被告乙○○，且尚能明確陳述部分係自網路購買，部分係向 被告乙○○購得（見本院卷一第117-118頁）。而本次準備程 序距離本案查獲時間已有9個月，且本院已於相當期間前寄 發傳票通知，被告甲○○與辯護人間可進行充分討論，衡情已 無「腦中一片空白」之情形，其所為陳述仍與偵訊時所述一 致。
⑶此外，在前揭對話紀錄中，被告甲○○向被告乙○○稱「九哥， 我要1台，什麼時候可？不急」，被告甲○○於本院審理時坦 承所稱「1台」係指甲基安非他命之數量，約35至38公克（ 見本院卷二第28頁、第33頁）。可見被告甲○○在對話中已明 確向被告乙○○表示欲購買甲基安非他命。且2人隨即相約於 翌日下午2時碰面，其間並無任何有關詢價或委託詢價之對 話內容，故被告甲○○於本院審理中所稱：該對話紀錄是要向 乙○○詢價等語，顯與事實不符。
⑷綜上，參酌被告乙○○於偵訊時之自白、被告甲○○於本院準備 程序之供述及前揭對話紀錄，應認被告甲○○於本院審理中所 為證述，係袒護被告乙○○之詞，應以被告甲○○於偵訊時之證 述，較為可信。
㈢被告乙○○於本院審理中雖否認販賣毒品之犯行。惟查： ⒈被告乙○○於本院第1次準備程序時辯稱：當天是去甲○○之住處 看他賣的直銷產品，他本來叫我買，但我沒有錢，然後我向 他借錢，借了3萬7,800元等語（見本院卷一第115頁），嗣 於第2次準備期日時辯稱：我有向甲○○拿3萬7,000元，那是 甲○○之前向我借錢所欠我的錢，他總共分3次借，共借了3萬 5,000元左右；當天是為了向甲○○拿錢才會去他的住處等語 （見本院卷一第142頁）。就其前往被告甲○○住處及收取3萬 7,000元之原因，其前後所述明顯不一，衡情若非出於臨訟 杜撰，當不至於有此明顯不兩立之差異。
⒉再者，依前揭通訊軟體對話紀錄所示，被告甲○○向被告乙○○ 稱「九哥，我要1台，什麼時候可？不急」，隨即相約於翌 日下午2時碰面。被告甲○○於本院審理中作證及被告乙○○於 偵訊時，均供稱對話紀錄所稱「1台」係指毒品甲基安非他 命（見本院卷二第28頁，偵37335卷第238頁），足證被告2 人係因購毒事宜而相約碰面，被告乙○○辯稱碰面是要看直銷 產品、是甲○○要還錢等語，均不足採信。
㈣按販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出毒品 來源之可能性等，而異其標準，非可一概而論。惟依一般社 會通念，毒品價格非低、取得不易，且販賣毒品之罪責甚嚴 ，倘非有利可圖，殊無必要甘冒遭查獲、重罰之風險，無端 交付毒品。從而，舉凡有償交易，除足以反證其係基於非營 利之本意外，尚難因無法查悉其實際販入之成本而認無營利 之意思。本案被告乙○○以3萬7,000元之價格販賣35公克甲基 安非他命予被告甲○○，販入之成本雖有不明，惟衡情若非有 利可圖，被告乙○○當不至於甘冒遭查獲之風險，攜帶多達35 公克之甲基安非他命前往被告甲○○之住處交易，且又無反證 足認被告乙○○係基於其他非營利之目的所為，應認其主觀上 具有營利之意圖。
㈤從而，被告乙○○意圖營利而販賣甲基安非他命予被告甲○○等 情，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應依 法論罪科刑。
四、論罪科刑：
㈠罪名：
查甲基安非他命及大麻均為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，故：
⒈被告甲○○就事實一所為，犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪，其因販賣而持有第二級毒品之犯行，為 販賣之高度行為吸收，不另論罪。就事實三所為，犯同法第 11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。 ⒉被告乙○○就事實二所為，犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之犯行，為 販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡罪數：
⒈被告甲○○於密接時間內，接續購入第二級毒品甲基安非他命 及大麻，應認係出於單一決意，屬接續犯。被告同時持有不 同種類之第二級毒品，侵害同一社會法益，為單純一罪。 ⒉被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重 二十公克以上之罪，犯意各別，行為互不相同，應予分論併 罰。
㈢不依累犯規定加重其刑之說明：
公訴意旨認被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以106年度 審簡字第998號判處有期徒刑3月確定，於108年9月24日執行 完畢，因此認為被告乙○○於本案構成累犯。惟本院審酌施用 毒品乃戕害自己身體健康之行為，販賣毒品罪則是非難助長 毒品流通之行為，二者行為態樣及罪質並不相同，尚難以被 告乙○○曾有施用毒品之前案執行紀錄，即認其於本案之惡性 更深，故參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重最低 本刑，亦不另於主文諭知為累犯。
㈣減刑事項：
⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查： ⑴本案警員因被告甲○○涉嫌販賣毒品予黃威閔，前往被告甲○○ 之住處蒐證，此據證人林俊廷證述如前。警員查獲被告甲○○ 持有毒品後，經被告甲○○供稱毒品來源為被告乙○○，因而查 獲被告乙○○本案販賣毒品之犯行，故就被告甲○○所犯持有第 二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，依前開規定減刑。 ⑵至於被告甲○○販賣毒品予黃威閔之犯行，其於偵訊時供稱此 部分毒品可能為網路購買或來自被告乙○○（見偵37335卷第2 30頁），未具體指明其來源。且其所述於查獲前5日向被告 乙○○購買甲基安非他命部分，檢察官偵查後認被告乙○○此部 分犯罪嫌疑不足，以109年度偵字第37335號為不起訴處分。 應認被告甲○○於本案販賣毒品之犯行，未查獲其毒品來源。 ⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。
⑴所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述。於毒品案件而言，販賣毒品與無 償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒 品，係分屬不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖 ，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品 等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因 ，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪 嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販 賣毒品之犯行有所自白（最高法院109年度台上字第4986號 判決同此見解）。所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事 實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序） ，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告 為自白之陳述而言。
⑵查被告甲○○就其販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院準備 程序中，雖均坦承不諱，惟於本院審理程序即改稱：我沒有 販賣，販賣要有利潤，但我完全沒有利潤；我拿到這批5公 克甲基安非他命的價格就是5,000元，也是以相同價格賣給 黃威閔，我沒有賺半毛錢等語（見本院卷二第56頁），即否 認有營利意圖。依前開說明，即非屬於「歷次審判中均自白 」，故無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑 。
㈤科刑：
⒈販賣毒品部分：
審酌被告乙○○及甲○○均曾因持有或施用毒品遭查獲，當知悉 毒品戕害個人身心甚深，竟無視國家查緝、禁絕毒品之法令 ，販賣甲基安非他命以謀利，助長毒品在社會上之流通，兼 衡其各自販賣之數量、犯後態度、智識能力及生活狀況等一 切情狀，各量處如主文所示之刑。
⒉持有毒品部分：
審酌被告甲○○接續購入甲基安非他命及大麻而持有，數量不 少，惟持有時間非長，且始終坦承犯行，兼衡其素行、智識 能力及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ⒊被告甲○○於本案所犯之罪，均不得易科罰金，合於併罰之要 件，再參酌各罪之情節、彼此關聯性及被告甲○○之整體犯罪 情狀，定其應執行之刑如主文所示。
五、不另為不受理諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於109 年12月2日晚間8時許，在住處內施用第二級毒品甲基安非他 命1次。
㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，經法院裁定令入勒戒
處所觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯同 條之罪者，應由檢察官聲請法院裁定，令被告入勒戒處所執 行觀察、勒戒，毒品危害防制條例第20條第3項、第1項定有 明文。又檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項規定，對 施用毒品者為附命戒癮治療之緩起訴處分，與同條例第20條 第1項、第23條第2項所定觀察、勒戒及再犯追訴程序，分別 為毒品危害防制條例所規範之不同制度（即雙軌制）。且戒 癮治療之執行，係以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代 監禁式治療，不能等同觀察、勒戒程序。因此，施用毒品者 經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，不論有無完成戒癮 治療程序，與觀察勒戒執行完畢而釋放者，仍屬有別，其再 犯施用毒品罪，仍有適用觀察勒戒程序之必要（最高法院11 0年度台上字第2096號判決同此見解）。
㈢查被告甲○○於109年12月2日前，未曾受觀察勒戒處分，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於107年間雖曾因 施用毒品案件，經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，惟 依前開說明，不論是否完成戒癮治療程序，與觀察勒戒執行 完畢而釋放者，仍屬有別。從而，就被告甲○○前開施用毒品 行為，應由檢察官本於立法者所賦與之權限，裁量其適當之 處遇，尚不得逕行起訴，應認此部分起訴違背法定程序。惟
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