臺灣新竹地方法院民事判決
109年度訴字第790號
原 告 彭力善
訴訟代理人 曾能煜律師
被 告 彭文豪
雲富志
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國111年6月29日辯論終結
，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起 訴時主張被告為規避調解筆錄所載移轉土地所有權之義務， 通謀虛偽設定抵押權，依侵權行為等規定請求被告賠償損害 新臺幣（下同）1,356,360元，嗣追加請求被告賠償律師費1 4萬元（見本院卷第345-351頁），核原告所為聲明之變更， 其請求之基礎事實同一，且屬單純擴張應受判決事項之聲明 ，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落新竹縣○○鎮○○段000○00000○00000○00000地號土地（ 下合稱系爭土地或逕以地號稱之）為訴外人彭正德所購， 贈與3名子女彭作豪、彭文豪、彭子豪共有，惟因故先行 借名登記於彭文豪、彭子豪（死後由其子彭敏協繼承）名 下，應有部分各2分之1，嗣經彭作豪終止借名登記後訴請 彭文豪、彭敏協返還上開土地之應有部分，3人於民國106 年7月28日在臺灣高等法院105年度上移調字第215號（原 案號：105年度上字第1447號）請求分割共有物事件成立 調解，內容為：「彭文豪願將其名下之384、384-1、384- 2、384-3地號土地移轉應有部分5之1予彭作豪」（下稱系 爭調解筆錄）。彭作豪嗣於107年10月間將上開權利義務 讓與原告，並於108年6月12日以書狀通知被告彭文豪，詎 被告彭文豪為不讓彭作豪取得384地號土地之應有部分， 故與被告雲富志為下列共同侵權行為：
⒈系爭384、384-2、384-3地號土地為農地，在辦理移轉登記
時，需要農業使用方可免繳土地增值稅，被告彭文豪於10 6年7月28日調解時已承諾辦理所有權移轉登記時，若上開 土地遭第三人占用，將協助彭作豪排除侵害，惟彭作豪在 申請機具刨除土地上之水泥柏油時，被告雲富志卻聯合被 告彭文豪無理拒絕授權及配合排除第三人占用，導致彭作 豪須繳納619,891元之土地增值稅，因彭作豪無多餘資金 ，故以原告名義向銀行貸款繳納土地增值稅後，方於107 年9月19日取得系爭土地之應有部分。
⒉被告2人在彭作豪尚未辦妥所有權移轉登記前，先於107年3 月1日虛偽簽署2500萬元借款契約，再於107年7月26日持 被告彭文豪在系爭384地號土地應有部分2分之1虛偽設定 普通抵押權（下稱系爭抵押權），嗣被告雲富志於109年 間向本院聲請拍賣抵押物，其聲請標的僅有原告於系爭38 4地號土地之應有部分10分之1，對被告彭文豪之應有部分 10分之4則未聲請拍賣，益證被告雲富志之目的不在取償 債權，而係與被告彭文豪勾串，欲以設定不實抵押權、聲 請拍賣抵押物之方式，重新取回系爭384地號土地之應有 部分。被告2人虛偽設定抵押權及聲請拍賣抵押物之行為 ，致原告取得系爭384地號土地應有部分已無價值，原告 受有至少1,356,360元（面積1524㎡公告現值890元）。 ⒊被告2人通謀虛偽設定抵押權，並聲請拍賣抵押物，原告若 未立即向法院訴請塗銷登記，將導致系爭土地處於遭拍賣 之危險，然原告每日須上班工作，又無法律專業知識，若 不委任律師處理塗銷抵押權訴訟，實無法保護自身重大權 益，故為塗銷抵押權而於第一、二審支出律師費各7萬元 ，應屬被告以背於善良風俗之方法加損害於原告，導致原 告所受經濟上之損失。
（二）綜上，爰依民法第184條第1、2項、第185條規定，請求被 告連帶賠償，或依民法第227條不完全給付之規定請求被 告彭文豪單獨賠償，並聲明：
⒈被告應連帶給付原告1,496,360元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉被告彭文豪應給付原告1,496,360元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊第一、二項請求，於其中一被告清償，他被告於清償範圍 內免給付之義務。
⒋被告彭文豪另應給付原告619,891元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒌請准供擔保宣告假執行。
⒍訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告非承受系爭調解筆錄當事人之地位，自無權主張屬原 調解人彭作豪之權益，應屬當事人不適格，且兩造間已有 本院108年度訴字第188號訴訟，原告提起本件訴訟係重複 起訴。退步言之，系爭土地未遭第三人占用，而在384地 號土地上小部分之水泥地面未刨除乾淨，是另一共有人彭 敏協父親彭子豪及彭敏協自92年起在土地上鋪設水泥設置 停車場經營使用，而曾存有分管契約，此部分事實曾經本 院105年度訴字第41號、臺灣高等法院105年度上字第651 號判決審理認定，故與被告無涉。而稅捐機關核定繳納增 值稅納稅人彭文豪名義只有533,203元、彭敏協名義則為8 6,687元，系爭土地移轉所發生之增值稅619,890元，依系 爭調解筆錄內容第二項約定，應由原告父親彭作豪負擔， 不論是否作為農業使用，皆不因被告不予配合而有所差異 。
（二）被告2人有金錢借貸事實存在，雲富志聲請拍賣抵押物， 其聲請標的僅有原告於384地號土地應有部分10分之1，是 因系爭土地是被告彭文豪依系爭調解筆錄約定應給付彭作 豪之義務，而彭作豪應依約給付被告彭文豪其所有竹東鎮 竹東小段47-3、47-4、47-66、47-67、58-2地號土地既成 道路補償費，則尚未履行，彭作豪既未履行其給付義務， 則其自被告彭文豪處所取得之系爭土地即應返還，然彭作 豪卻反而將系爭土地應有部分贈與妻子柯秋霞後，輾轉共 同再贈與原告，此種贈與行為屬脫產行為，係損害被告彭 文豪及抵押權人雲富志之債權，被告雲富志聲請拍賣彭作 豪違法移轉原告之系爭土地應有部分，應屬正當。又兩造 所涉塗銷抵押權登記事件，既經臺灣高等法院以110年度 上字第777號判決被告敗訴，命被告雲富志應塗銷抵押權 登記，則原告已取得系爭384地號土地應有部分之全部， 並無造成其損害，其請求被告賠償1,496,360元，並無理 由。另民事第一、二審訴訟未採強制律師為訴訟代理人訴 訟，且依原告之智識程度能自為訴訟行為，原告請求被告 賠償律師費，亦無理由。
（三）綜上，爰答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
（一）被告二人在彭作豪尚未辦妥所有權移轉登記前，先於107 年3月1日虛偽簽署2500萬元借款契約，再於107年7月26日 持被告彭文豪在系爭384地號土地應有部分2分之1虛偽設
定系爭抵押權，嗣被告雲富志於109年間向本院聲請拍賣 抵押物，經本院於109年7月27日以109司拍字第91號裁定 准許；原告不服提起抗告，經本院以109年度抗字第67號 廢棄原裁定，駁回被告雲富志拍賣抵押物之聲請，被告雲 富志不服提起再抗告，業經臺灣高等法院以109非抗字第9 4號裁定駁回再抗告；而被告二人虛偽設定系爭抵押權， 業經本院於110年5月19日以108年度訴字第188號判決被告 二人設定系爭抵押權之債權行為及物權行為均無效，被告 雲富志應將系爭抵押權設定登記塗銷，並經臺灣高等法院 於111年4月13日以110年度上字第777號駁回被告二人之上 訴確定等情，業經本院調閱108年度訴字第188號、110年 度上字第777號電子卷證核閱屬實。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項前段分別定 有明文。又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件 ，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損 害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院95年度台上 字第2409號裁判意旨參照）。而當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段 亦著有明文可參，則主張侵權行為損害賠償請求權之人， 對於侵權行為之成立要件自應負舉證責任，意即應就實際 上確實受有損害以及所受損害數額，負舉證責任。經查： ⒈原告主張被告二人虛偽設定系爭抵押權及聲請拍賣抵押物 之行為，致原告取得系爭384地號土地應有部分已無價值 ，原告受有至少1,356,360元（面積1524㎡公告現值890元 ）損害等語，被二人則以上情抗辯。原告所指稱被告二人 虛偽設定系爭抵押權等情，原告已訴請法院判決被告二人 設定系爭抵押權之債權行為及物權行為均無效，被告雲富 志應將系爭抵押權設定登記塗銷，業經本院於110年5月19 日以108年度訴字第188號判決原告勝訴，並經臺灣高等法 院於111年4月13日以110年度上字第777號駁回被告二人之 上訴確定等情，業經本院調閱108年度訴字第188號、110 年度上字第777號電子卷證核閱屬實，則系爭抵押權登記 一旦經判決確定應予塗銷，系爭384地號並無任何被告二 人設定之擔保物權存在，原告系爭384地號所有權圓滿狀 態已回復，是以原告主張取得系爭384地號土地應有部分 因系爭抵押權設定已無價值等情，尚非可採，揆諸首揭說 明，原告逕主張系爭384地號土地應有部分已無價值而請
求該部分面積之公告現值為賠償，自屬無據。
⒉原告復主張為塗銷系爭抵押權之訴訟而於第一、二審支出 律師費各7萬元，應屬被告二人以背於善良風俗之方法加 損害於原告，導致原告所受經濟上之損失等語，然查，我 國民事訴訟非採用律師訴訟主義，當事人所支出之律師費 用，自不在訴訟費用之內。至當事人之旅費及當事人確不 能自為訴訟行為，必須委任人代理之情形所支出之代理人 費用。如可認伸張權利或防禦上所必要者，應屬訴訟費用 之一種（司法院院字第205號解釋參照）。蓋我國之訴訟 制度，於第一、二審時，並非採律師強制代理制度，故除 當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任代理之情形，且 為伸張權利或防禦上所必要者外，依前揭司法院解釋意旨 ，律師費用自不得算入損害賠償之費用中，因此原告提起 上揭訴訟固係伸張或防禦自己權利，然原告既得於上揭訴 訟親自到庭參與辯論，並無不能自為訴訟行為之情，而有 委任律師提起訴訟之必要，是原告請求被告二人連帶給付 塗銷抵押權訴訟律師費用，即失所據，亦應予駁回。（三）原告主張系爭384、384-2、384-3地號土地為農地，在辦 理移轉登記時，需要農業使用方可免繳土地增值稅，被告 彭文豪於106年7月28日調解時已承諾辦理所有權移轉登記 時，若上開土地遭第三人占用，將協助彭作豪排除侵害， 惟彭作豪在申請機具刨除土地上之水泥柏油時，被告雲富 志卻聯合被告彭文豪無理拒絕授權及配合排除第三人占用 ，導致彭作豪須繳納619,891元之土地增值稅，因彭作豪 無多餘資金，故以原告名義向銀行貸款繳納土地增值稅後 ，方於107年9月19日取得系爭土地之應有部分，而依民法 第227條不完全給付之規定請求被告彭作豪給付619,891元 等語，被告彭作豪則以上情抗辯。觀之系爭調解筆錄內容 第1項前段為：「彭文豪願將其名下所有如附表一所示之 土地（即系爭384、384-1、384-2、384-3地號土地）移轉 應有部分5之1予彭作豪」，系爭調解筆第2項為：「如附 表一所示之土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為 農牧用地，依法毋庸繳納土地增值稅，如辦理過戶時因非 屬農地農用致生增值稅繳納問題，該土地增值稅應由彭作 豪自行負擔」等情，有系爭調解筆錄在卷可參（見本院卷 第15-21頁），可見系爭調解筆錄已載明系爭土地於過戶 時因非農地農用之土地增值稅係彭作豪負擔，且未約定被 告彭文豪有何移轉土地以外之給付義務，而參之調解程序 筆錄亦僅載「彭文豪同意如附表一土地於辦理過戶手續完 成前，如遭第三人占用，應協助排除侵害」等語，有該調
解程序筆錄1份可稽（見本院卷第81-83頁），尚難認此記 載與土地增值稅之負擔約定有何關連，況原告亦未舉證催 告被告彭文豪協助排除侵害之證明，而被告彭文豪有何拒 絕協助排除侵害之行為致原告負擔土地增值稅之證據，是 原告此部分主張亦屬無據，爰予駁回。
四、綜上，被告二人固因虛偽設定系爭抵押權，經法院判決塗銷 系爭抵押權設定，然原告並未能證明其所受之損害與被告二 人虛偽設定抵押權之行為有因果關係存在；而原告主張被告 彭文豪應依不完全給付賠償，亦無所據，揆之前揭說明，原 告提起本件損害賠償，依法自屬不合，均應予駁回。又原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依據，應一併駁回。五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
民事第二庭法 官 傅伊君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 7 月 28 日 書記官 彭富榮