臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度訴字第196號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 林家維
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110
年度偵字第11267號)，本院判決如下：
主 文
林家維販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。 事 實
一、林家維明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）及硝甲西泮（Nimetazepam）均為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非 經主管機關許可不得持有或擅自販賣，且可預見毒品咖啡包 乃他人任意將種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含 有二種以上之毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品以牟利之犯意，於民國110年9月8日晚間7時 30分前某時許，以其持用之如附表編號2所示之行動電話透 過通訊軟體「TIKTOK」，在該通訊軟體「新竹桃園找支援」 之留言項下，以暱稱「沙瓦」發表「ㄙ」之寓有販賣毒品意 涵之訊息予不特定之人。適新北市政府警察局新莊分局警員 於110年9月8日晚間7時30分許執行網路巡邏勤務而知上開訊 息內容，遂佯裝購毒者透過通訊軟體「TIKTOK」私訊聯繫林 家維表示欲購買毒品咖啡包之意，並於110年9月9日下午2時 30分許起聯繫確定以新臺幣（下同）4,500 元之價格，販賣 毒品咖啡包10包及交付方式後，相約於110年9月9日下午在 新竹市○○路0段00號前交易，嗣林家維依約於同日下午4時40 分許攜帶如附表編號1所示含第三級毒品成分之咖啡包至前 揭交易地點欲與喬裝買家之員警交易之際，當場為警查獲而 未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告林家維及其辯護人就 上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見 本院卷第50頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況， 並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適 當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論 終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵， 而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告林家維固坦承有於上開時、地刊登販賣咖啡包之訊 息，並欲4,500元之價格販賣咖啡包與喬裝買家之員警，惟 矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，並辯稱：我不知 道扣案的咖啡包裡面含有毒品成分，我是在「高潮屋」網站 上購買該咖啡包等語；經查：
㈠被告於110年9月8日晚間7時30分前某時許，以其持用之如附 表編號2所示之行動電話透過通訊軟體「TIKTOK」，在該通 訊軟體「新竹桃園找支援」之留言項下，以暱稱「沙瓦」發 表「ㄙ」之訊息予不特定之人。適新北市政府警察局新莊分 局警員於110年9月8日晚間7時30分許執行網路巡邏勤務而知 上開訊息內容，遂佯裝購買者透過通訊軟體「TIKTOK」私訊 聯繫被告表示欲購買咖啡包之意，並於110年9月9日下午2時 30分許起聯繫確定以4,500 元之價格，販賣咖啡包10包及交 付方式後，相約於110年9月9日下午在新竹市○○路0段00號前 交易，嗣被告依約於同日下午4時40分許攜帶如附表編號1所 示咖啡包至前揭交易地點欲與喬裝買家之員警交易之際，當 場為警查獲而未遂乙節，為被告於偵訊及本院審理中自承不 諱（見偵查卷第43頁至第44頁，本院卷第51頁），此外，復 有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表及扣押物品收據、TIKTOK私訊翻拍照片及查獲現場及扣案 物品照片、員警職務報告、扣案手機及SIM卡照片及扣案毒 品咖啡包照片等件在卷可佐（見偵查卷第12頁至第15頁、第 18頁至第23頁、第64頁、第71頁），且有如附表編號1、2所 示之物扣案可資佐證，此部事實首堪認定。
㈡被告欲販賣與員警而遭扣案如附表編號1所示之咖啡包10包， 經警送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定，認該咖啡 包內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcath
inone、Mephedrone、4-MMC）及硝甲西泮（Nimetazepam） 成分乙節，亦有該院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書㈠㈡及該院110年12月6日北榮毒鑑字第C00000 00-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡各1份在卷可佐（見偵卷第67頁至 第70頁），可認被告持之用以販賣之咖啡包10包確為第三級 毒品且有混合二種以上毒品。
㈢又被告於偵訊中陳稱：扣案的咖啡包是我之前在高潮屋網站 上所購得，之前買了14包，我自己已經喝了4包，我喝了之 後感覺很好，會想要繼續用等語（見偵查卷第43頁至第44頁 ）；嗣於本院準備程序中陳稱：我自己上網買了14包咖啡包 ，有喝其中的4包，喝了以後每包感覺都不太一樣，這喝了 以後會催情也會很興奮等語（見本院卷第49頁），則依被告 上開所述，其顯然知悉扣案之咖啡包經施用後，對其精神狀 態會產生相當程度之影響。參諸被告於本院審理中就其曾施 用過第三級毒品愷他命，施用後精神會陷入另一空間等語明 確（見本院卷第132頁），則被告於本案發生前，自身已有 施用第三級毒品愷他命之經驗，且觀諸其所述施用第三級毒 品愷他命後所生之反應、作用均與其施用本案所扣得之咖啡 包後所生反應相同，況扣案如附表編號1所示之咖啡包含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分已如前述，堪 認被告主觀上對於扣案如附表編號1所示之咖啡包中含有毒 品成分乙節有所認識，從而，被告主觀上既知悉該扣案如附 表編號1所示之咖啡包中含有毒品成分，猶透過通訊軟體刊 登販賣之訊息，其主觀上具販賣第三級毒品之犯意甚明。 ㈣本案經查扣之毒品咖啡包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及 硝甲西泮成分成分，而該等成分經摻雜、調合而置於同一包 裝內，並作為沖泡飲品販售，且扣案毒品咖啡包之外包裝， 僅印有花中女性輪廓及咖啡杯圖樣，並無任何製造商或相關 訊息，有扣案物照片可參（見偵查卷第71頁），是被告拿取 該等毒品咖啡包後，當可預見係屬不詳之他人自行包裝之物 ，可能任意添加數量、種類均不詳之毒品後混合而成，裡面 之毒品成分難以掌握，縱含有二種以上毒品成分亦不足為奇 。被告縱然不知毒品咖啡包內之確切成分為何，然其向上手 購買毒品時，並未限定所購買之毒品須限定為單一種類，亦 未以任何方式確認過毒品咖啡包內之毒品成分，其主觀上顯 具有不論毒品咖啡包內之毒品種類、數量為何，只要能賣出 進而獲取利益，均不違背其本意之想法存在無疑。衡諸現今 新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分 之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導 警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有
高度危險性及致死率。是毒販所持有、販賣之毒品咖啡包可 能混合二種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉， 更遑論實際販賣毒品咖啡包之人。益徵被告主觀上確有販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，至為明確。 ㈤又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院93年度台上字第1651號）。又販賣各級毒品，係 政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙 方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因 素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊 價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償 為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反 證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利 之意而為。查被告係透過網路偶然結識買家即員警朱奕安， 被告與員警朱奕安並無任何深厚情誼關係，苟非有利可圖， 其當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，再佐以被告與員 警對商談交易之過程中，要求員警出價向其購買咖啡包，有 前開卷附之TIKTOK私訊翻拍照片可佐，堪信被告於本案確有 營利意圖，至為灼然。
㈥被告雖辯稱：我不知道扣案的咖啡包裡面含有毒品成分，我 是在「高潮屋」網站上購買該咖啡包等語；惟查，「高潮屋 」網站上陳列之各種與性愛有關之藥品，網站首頁之頁尾有 該網站自述「進口美日歐亞各國合法春藥，非一般違禁藥品 」等文字，有該網站列印畫面在卷可佐（見本院卷第81頁至 第84頁），而我國對於藥品輸入、進口乃至販賣，均需獲主 管機關許可，始可為之，而依上開網站列印畫面，其上僅該 網站自稱為合法之文字，並未有我國主管機關許可證號等圖 示，則「高潮屋」網站上所販售藥品內容是否均為合法乙節 ，要非無疑。被告於行為時已為年滿30歲之成年男子，雖其 於行為後之111年4月8日有前往精神科進行心理衡鑑，經醫 師診斷認其智商非常低，且語文理解及表達方面較有困難， 有心理衡鑑轉介及報告單在卷可佐（見本院卷第61頁至第62 頁），然被告固然智能有所不足，但仍可自行操作網路在「 高潮屋」上自種類繁多之藥品中加以選購，可見被告仍有相 當程度之辨識能力，而「高潮屋」網站上所販售藥品合法性
存有疑義乙節，已如上述，則被告既有相當程度之辨識能力 ，自難對此節諉為不知，是自難以「高潮屋」網站上「進口 美日歐亞各國合法春藥，非一般違禁藥品」等標示內容，而 對被告為有利之認定，從而，被告上開所辯，自不足採。 ㈦辯護人雖為被告利益辯護稱：「高潮屋」網站上有記載「因 為產品完全不屬於毒品」之文字，且扣案如附表編號1所示 咖啡包與「高潮屋」上所販售之咖啡包外觀一致，足見被告 確係在「高潮屋」上購買扣案如附表編號1所示咖啡包，又 被告因智商水平較低，故較易誤信，從而，本件被告主觀上 應不知悉咖啡包內含有第三級毒品成分等語；惟查，依辯護 人所提出「高潮屋」網站截圖上，確有「因為產品完全不屬 於毒品」之文字，有該截圖在卷可佐（見本院卷第71頁）， 然本案自被告處所扣得含第三毒品成分之咖啡包外包裝與「 高潮屋」網站所販售之「GB系列慾望男女快樂催情咖啡」及 「GB系列卡布奇諾快樂催情咖啡男女通用」相同，而「高潮 屋」網站就該兩項產品旁並未有「因為產品完全不屬於毒品 」之標示，有扣案扣案物照片及「高潮屋」網站截圖在卷可 參（見偵查卷第71頁、本院卷第87頁、第101頁），經逐一 比對，「因為產品完全不屬於毒品」之標示文字，係出現在 「高潮屋」網站中，產品名稱為「春宵Lite催情藥GB催情水 」之藥品圖示後，有該截圖在卷可佐（見本院卷第107頁至 第110頁），是辯護人所提出截圖內容所示之標示文字係標 示在，產品名稱為「春宵Lite催情藥GB催情水」之後，與被 告本案所扣得之咖啡包明顯為不同之物，自難比附援引，而 認被告存有誤信「因為產品完全不屬於毒品」標示文字之可 能性存在，難以此為被告有利之認定，辯護人此部所辯，自 不足採。
㈧綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪已認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因 犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於 犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，有最高法院102 年度 台上字第988號判決足資參照。經查，被告林家維以其所持 用如附表編號2所示之手機作為聯絡販賣毒品之工具，並透 過通訊軟體「TIKTOK」張貼前開內容之販賣毒品廣告訊息予 不特定之人兜售毒品，已有販賣毒品之犯意，嗣於接獲本案
員警喬裝買家私訊並議定毒品交易條件後，被告即攜帶如附 表編號1所示毒品咖啡包同赴交易地點，於進行交易時，方 為喬裝員警當場查獲，已如前述，則自上開情節以觀，被告 原已具有販賣毒品與不特定人之犯意，並已實行本案販賣毒 品咖啡包之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別 。
㈡又按毒品危害防制條例第9 條第3 項明定「犯前5 條之罪而 混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑， 並加重其刑之2 分之1 」，該規定之立法理由揭櫫「本條第 3 項所稱之混合，係指將2 種以上之毒品摻雜調合，無從區 分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混 合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏 止混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，規定犯第4 條至第8 條 之罪，而有混合2 種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之 一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其 混合2 種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法 定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四 級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至 二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各 該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明 。」（毒品危害防制條例第9 條第3 項109 年1 月15日立法 理由參照），是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從 比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑 至二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下， 仍應依毒品危害防制條例第9 條第3 項之規定，加重其刑至 2 分之1。經查，本件被告所販賣如附表編號1所示之毒品咖 啡包含有如該編號所示之2種以上第三級毒品成分，有前開 卷附之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書可 佐，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為 沖泡飲品販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件，依毒 品危害防制條例第9 條第3 項規定，應依販賣第三級毒品之 法定刑加重其刑。
㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪，應依同條例第9 條第3 項規定加重其刑。公訴意旨 雖漏未論及毒品危害防制條例第9 條第3 項規定之罪名，惟 因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告及其辯護人知
悉（見本院卷第123頁至第124頁），無礙其防禦權之行使， 本院爰依法變更起訴法條。又毒品危害防制條例對於販賣罪 與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的 ，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營 利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販 賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與 販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而 持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品 罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競 合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度 第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1217號判決參照 ）。是被告上揭所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪，併與意圖販賣而持有第三級毒品為法條競合，不再 論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈣被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品 危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。又被告雖已著手 為販賣第三級毒品之行為，惟因係員警喬裝買家自始不具購 毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。被告有如上刑之加重及減輕事由，爰 依法先加後減之。被告雖坦承其有本案販賣毒品咖啡包之行 為，然於本院審理中辯稱其不知所販賣之咖啡包含有第三級 毒品等語明確，已如前述，是被告自無毒品危害防制條例第 17條第2 項規定之適用，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康 危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行 為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁 ，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於 我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任 意販賣毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒 品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚 至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人 身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛 在性危險，侵害社會、國家法益非輕，且被告於事證明確下 ，仍飾詞狡辯，對於所犯毫無悔悟之心；並斟酌本案販賣毒 品咖啡包之數量，堪認非屬集團控制者或大盤毒梟，且尚未 實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面，兼衡被 告犯罪之動機、目的、手段、方法、品行及其自述大學肄業 之智識程度、目前未婚、由母親負擔其生活費之生活狀況等 一切情狀（見本院卷第134頁），量處如主文所示之刑，以 資懲儆。
三、沒收：
㈠扣案如附表編號1 所示之物經鑑驗結果，含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分（詳如附表該編號備註欄 所示），有前開卷附之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書及毒 品純度鑑定書可佐，且為被告販賣毒品未遂而查獲之第三級 毒品，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條 第1項規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器， 以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品 ，而無法將之完全析離，亦均刑法第38條第1 項之規定，一 併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不 存在而滅失，自無庸宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之物，為被告所有而供其持以犯本件聯 繫販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行所用，業據 被告供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官孫立婷到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 21 日 刑事第五庭 審判長 法 官 魏瑞紅
法 官 陳麗芬
法 官 華澹寧
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日 書記官 吳羽君
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 10包 ①黑色包裝袋內含米白色粉末7包，驗前總淨重33.5471公克、取0.4645公克鑑定，驗餘淨重33.0826公克 。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度0.34%，純質淨重0.1141公克。 ②紅色包裝袋內含褐色粉末2包，驗前總淨重7.4429公克、取0.4518公克鑑定，驗餘淨重6.9911公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度1.39%，純質淨重0.1035公克。 ③紅色包裝袋內含米白色粉末1包，驗前總淨重4.1162公克、取0.4639公克鑑定，驗餘淨重3.6523公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度0.44%，純質淨重0.0181公克。 2 IPHONE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚） 1支 被告所持用，供作本案犯行所使用。