臺灣新北地方法院民事判決
111年度小上字第116號
上 訴 人 游文芳
被上訴人 良京實業股份有限公司
法定代理人 平川秀一郎
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國111年4月29日
本院三重簡易庭110年度重小字第3267號第一審判決提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
壹、程序部分：
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決 所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有 違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第43 6條之25分別定有明文。次按取捨證據、認定事實本係事實 審法院之職權，原判決苟依卷證資料，斟酌全辯論意旨，按 論理及經驗法則而為證據之取捨並為說明，其認定於形式上 並未違背法令，原即不許上訴人指摘原判決認定不當而以之 為上訴理由。
二、本件上訴人提起上訴，係以原判決有違背正當法律程序、誠 實信用原則，以及違反民法第470條、第126條、第129條等 規定之情事存在等語，核其上訴理由，堪認已對於原第一審 判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件 上訴，應認已具備合法要件，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴意旨略以：
㈠被上訴人之債權讓與人寶華商業銀行股份有限公司（原為泛 亞商業銀行，下稱寶華銀行）知悉上訴人之住所，卻從未向 上訴人請求返還本件消費借貸款項，而本件消費借貸時間為 92年，且上訴人否認民國96年10月8日至同年11月12日清償 之新臺幣（下同）6,000元為上訴人所為，被上訴人亦未證 明上訴人曾為上開清償行為，自不生時效中斷問題，故本件
消費借貸請求權已罹於15年之消滅時效，然原審未論及上情 ，顯有判決不適用法規情形。
㈡又上訴人與訴外人寶華銀行成立之現金卡借貸契約，約定內 容為借款額度「最高」10萬元，然上訴人從未自寶華銀行收 受10萬元之消費借貸款，至多是寶華銀行於92年11月12日幫 上訴人代償並匯款2萬9900元至上訴人之萬泰銀行帳戶（現 更名為凱基銀行）。則被上訴人僅得於2萬3900元（計算式 ：29,900－6,000元＝23,900）之範圍內向上訴人請求清償。 原審未察上情，逕認被上訴人之請求之本金9萬8899元均有 理由云云，顯有認事用法之矛盾瑕疵，而無可維持。 ㈢另關於利息部分，被上訴人所請求超過5年部分亦已罹於民法 第126條短期時效之規定，原審關於逾5年之利息論述，有判 決不適用法令之矛盾。
㈣原債權銀行及被上訴人將近20年時間均未行使消費借貸返還 請求權，上訴人也因歷史久遠而忘記是否有此請求權存在， 被上訴人故意長久不行使權利，意圖以利滾利，其請求違約 金之數額有違正當法律程序及誠信原則，且請求之總利率顯 逾民法規範，本件容有依民法第252條請求違約金酌減之空 間，原審未慮及上情，應有判決違背法令之矛盾。 ㈤原審更未審酌現金卡申請書之簽名與上訴人平日簽名之不同 ，逕認申請書上簽名為上訴人所為，亦有判決不適用法規之 不當。
二、上訴人對原審判決提起上訴，核其上訴狀所載之上訴理由， 係對原審判決所認定上訴人於92年11月間向訴外人寶華銀行 申辦小額循環信用貸款，而簽有魔力現金卡申請書之事實有 所爭執，然上訴人上開所指，究非法律適用問題，核屬事實 審法院取捨證據、認定事實之職權範圍，應由事實審法院斟 酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之。況原 審就現金卡申請書上簽名為上訴人所為乙節，業已調查證據 ，並於原審判決中詳述其認定事實之理由，是原審之認定於 形式上並未違背法令，上訴人即不得以此指摘原判決認定不 當。
三、再按於小額訴訟程序，當事人於第二審程序不得提出新攻擊 或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限 ，民事訴訟法第436條之28定有明文。是小額訴訟程序上訴 人未於第一審程序為某項聲請調查證據，至提出上訴狀時始 行聲請調查證據，第二審法院並無從就此新攻擊防禦方法予 以審酌。查，本件上訴人於原審既未曾提出其與訴外人寶華 銀行間消費借貸契約成立範圍、時效及被上訴人請求違約金 有違正當法律程序及誠實信用原則等攻擊防禦方法，且未指
明原法院有如何違背法令致其未能於原審提出上開攻擊或防 禦方法，是其於本件第二審程序始提出上開攻擊防禦方法， 依上開說明，即屬不能准許。
四、上訴人以原審逕依民法第470條規定認上訴人應返還9萬8899 元予被上訴人，且未能審酌民法第125條、第126條請求權罹 於時效規定，被上訴人主張之事實不符時效中斷之規定，及 被上訴人請求違約金已違反誠實信用原則為由，認原審判決 有不適用法規情形。然查，原審依被上訴人所提之魔力現金 卡申請書、分攤表、債權讓與證明書、債權讓與金額表及寶 華銀行債權讓與公告，認寶華銀行已交付約定之款項予上訴 人，且上訴人確實尚有9萬8899元未清償，並依消費借貸法 律關係，判決上訴人應予返還，自無適用法規不當情事，況 上訴人於原審從未主張其與訴外人寶華銀行消費借貸金額僅 有2萬3900元，自無從因此反論原審適用法規不當。再者， 上訴人上開請求權罹於時效及有違誠實信用原則等主張，均 未見其於原審提出，則原審依據兩造之攻擊防禦方法，自無 從加以認定被上訴人之請求是否罹於時效，及違約金之請求 有無違背誠實信用原則。是原審之認事用法並無違誤，難認 有何適用法規不當情形。
五、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令之情事，原審 依被上訴人主張之原因事實、卷內證據及法律依據，判命上 訴人應給付被上訴人9萬8899元，及自96年11月14日起至清 償日止，按年息15％計算之利息，並自96年11月14日起至97 年1月29日止，按上開利率10％計算之違約金，暨自97年1月3 0日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金，並依職權 宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨猶執前詞指摘原判決 不當，求予廢棄改判，足認為無理由，爰依民事訴訟法第43 6條之29第2款規定，不經言詞辯論，予以駁回。六、本件第二審訴訟費用，依民事訴訟法第436條之32第1項準用 第436條之19條第1項規定，確定其數額為1,500元，應由上 訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日 民事第五庭 審判長法 官 高文淵
法 官 黃乃瑩
法 官 曹惠玲
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
書記官 董怡彤
, 台灣公司情報網