臺灣新北地方法院民事判決
110年度重訴字第275號
原 告 謝國光
徐初子
徐阿綢
共 同
選任辯護人 黃勝文律師
莊頌瑞律師
被 告 徐國輝
徐石頭
徐阿貴
徐寄草
徐福源
祭祀公業徐都
上 一 人
法定代理人 徐友通
共 同
訴訟代理人 許啟龍律師
張雅蘋律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國111年6月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者；訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有 爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其 法律關係之判決者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2、5款定有明文。查，原告起訴時以辛○○、乙○○為原告，聲 明請求：㈠被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○、庚○○（以下合稱 被告戊○○等5人）應共同給付原告辛○○新臺幣（下同）705萬 元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計 算之利息。㈡被告戊○○等5人應共同給付原告乙○○705萬元， 及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息等語，有民事起訴狀在卷可佐（見本院卷第11頁）。嗣 於本院審理時先追加丁○○為原告，並追加聲明：「確認原告 辛○○、乙○○、丁○○（以下合稱原告3人，分則逕以姓名稱之
），對祭祀公業徐都有派下權存在」等語，有原告之民事訴 之追加暨準備㈡狀可佐（見本院卷第365頁），復再具狀追加 「祭祀公業徐都」為被告之情，有原告之民事訴之追加狀存 卷可參（見本院卷第473頁），嗣再就追加之確認派下權存 在之聲明部分，變更為：「確認原告3人對『被告』祭祀公業 徐都派下權『各有384分之1』存在」等語，有原告之民事訴之 更正暨綜合言詞辯論意旨狀可參（見本院卷第541頁），而 被告固抗辯不同意原告前開訴之追加等語，然查，原告辛○○ 及乙○○原起訴請求被告戊○○等5人給付祭祀金之前提事實， 即係以原告3人就祭祀公業徐都有派下權存在之事實為前提 ，且為同一基礎事實，而原起訴之證據資料均得於追加之確 認聲明部分繼續使用，並有助於當事人間紛爭之一次解決， 基於訴訟經濟原則，應認原告前開當事人即原告丁○○、被告 祭祀公業徐及確認聲明之追加，核與首揭規定相符，應予准 許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年度台上 字第1922號裁判意旨參照）。本件原告主張其等為被告祭祀 公業徐都之派下員，訴請確認對於被告祭祀公業徐都之派下 權存在等語，被告則予否認。則原告之派下權存否既不明確 ，並致其私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無 以除去，故原告訴請確認對被告祭祀公業徐都之派下權存在 ，有受確認判決之法律上利益，合先敘明。 貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告3人與被告戊○○等5人均為被繼承人徐崇德之子女，依被 告祭祀公業徐都民國109年7月19日修訂之組織規約第7條規 定：「自本規約修訂後，本公業派下權以屬本公業各房派下 之直系血親卑親屬不分男女及姓氏，都應列派下員 。」 ， 是原告3人均應列為被告祭祀公業徐都之派下員。依祭祀公 業徐都組織規約第32條規定，本公業之有關權利及義務之分 配以六大房均分為原則，是派下員權利部分由大房徐天瑞、 二房徐天培、三房徐天葵、四房徐天祿、五房徐文華、六房 徐文杰等六房均分。又四房徐天祿獨子徐老虎，徐老虎生二 子徐來生、徐萬福，因徐萬福絕嗣，派下權由徐來生繼承； 徐來生生三子徐寬柔、徐番薯、徐乞食，因徐乞食絕嗣，派 下權由徐寬柔、徐番薯二人繼承；徐寬柔生五子徐朝貴、徐
鄉秋、徐崇德、徐建寅、徐欽錫，因徐欽錫絕嗣，派下權由 徐朝貴、徐鄉秋、徐崇德、徐建寅四人繼承，而後徐崇德生 八子即原告3人、被告戊○○等5人，準此原告3人所佔派下員 權利之比例各為1/384（計算式：1/6×1/2×1/4×1/8＝1/384） 。被告祭祀公業徐都雖於109年11月14日決議解散，然尚未 辦理解散登記，其主體性現仍存在。然被告均否認原告3人 之派下權存在，致原告3人是否為派下權之法律關係不明確 ，並影響原告3人是否可分得被告祭祀公業徐都有關徐崇德 一房所分得之祭祀金，是原告請求確認原告3人對被告祭祀 公業徐都派下權各有1/384存在，自有理由。 ㈡被告祭祀公業徐都於109年11月14日第四次委員會議，決議解 散被告祭祀公業徐都，並將祭祀金約6億7,622萬元分給各派 下員，而徐崇德一房共分得祭祀金3,760萬元，該祭祀金應 由原告3人及被告戊○○等5人平均分配，每人各取得470萬元 ，惟被告戊○○等5人未將系爭祭祀金分配與原告3人，致原告 3人各受有470萬元損害，被告戊○○等5人受有共1,410萬元之 利益，而丁○○業將上開不當得利之債權讓與於辛○○、乙○○各 2分之1即各235萬元，並於聲請調解時，依民法第297條第1 項本文規定，以聲請調解狀通知債務人即被告戊○○等5人債 權轉讓之事實。原告辛○○、乙○○自得依不當得利之規定，請 求被告返還系爭祭祀金。
㈢依祭祀公業條例第4條第1項、第5條規定，及最高院法105年 度台上字第291號、106年度台上字第2102號民事判決意旨， 是如無繼承事實發生之情形，其派下員應依祭祀公業條例第 4條規定，即依祭祀公業徐都組織規約第7條規定認定，而非 僅有派下員繼承變動之狀況始參取得派下員資格。而祭祀公 業徐都第7條規定本公業派下權已屬本公業各房派下之直系 血親卑親屬不分男女及姓氏都應列派下員，非以出生時或繼 承時為認定是否取得派下權之時點，且無損祭祀公業設立目 的，依最高法院105年度台上字第291號民事判決意旨，縱使 原告3人於被繼承人徐崇德過世時未取得派下員資格，然依 祭祀公業徐都組織規約之規定，嗣後依照規約取得派下員資 格，享有派下權權利，則原告3人依祭祀公業徐都組織規約 第7條，應列為被告祭祀公業徐都之派下員。至被告雖辯稱 ：祭祀公業徐都歷次向桃園市蘆竹區公所申報派下員名冊均 未記載原告3人為派下員，然桃園市蘆竹區公所函文已記載 祭祀公業所申請之相關資料，並無確認私權效力，是經主管 單位備查之派下員名冊，無從作為認定原告3人有無派下員 資格之依據，仍須依祭祀公業條、祭祀公業徐都組織規約及 實務見解判斷。
㈣爰依民法第179條規定及債權讓與法律關係，提起本件訴訟， 並聲明：㈠確認原告3人對被告祭祀公業徐都派下權各有384 分之1存在。㈡被告戊○○等5人應共同給付原告辛○○、乙○○各7 05萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百 分之5計算之利息。
二、被告則以：
㈠被告祭祀公業徐都於97年7月1日祭祀公業條例施行前即已存 在，其派下權取得應以規約訂之。被告祭祀公業徐都於93年 6月20日召開第一屆第一次派下員大會，決議通過「祭祀公 業徐都管理委員會組織章程」，依該組織章程第7條規定： 「本公業派下權以屬本公業各房派下男性直系卑親屬冠徐性 者為限……」。而徐崇德於69年4月5日業已死亡，原告乙○○及 丁○○為徐崇德之女，非屬男系子孫，原告辛○○則承母親姓氏 即謝姓，依上開規定，其等均無從取得徐崇德一房對於祭祀 公業徐都之派下權。
㈡被告祭祀公業徐都雖於109年7月19日修訂之「祭祀公業徐都 組織規約」第7條載「本規約修訂後，本公業派下權以屬本 公業各房派下之直系血親卑親屬不分男女及姓氏，都應列派 下……」，然109年7月19日修訂之規約載明「本規約修訂後… 」，可知該規約修訂效力無溯及修訂前派下員以繼承之確定 法律關係效力，且原告3人從未參與公業祭拜之事實。再者 ，被告祭祀公業徐都於109年6月15日重新申報派下全員及11 0年1月14日申報派下員變動時，其中關徐崇德派下部分，均 無將原告3人列為派下，可見被告祭祀公業徐都認為有關公 業派下權之承繼，女性及非屬徐姓之人不能承繼派下權，而 原告3人對於被告祭祀公業徐都歷次派下員申報及變動，從 無向蘆竹區公所為表示異議，顯見原告3人亦認為其非被告 祭祀公業徐都派下。
㈢原告引用之最高法院105年度台上字291號判決，係有關原不 符合之派下員之女性，因摘除女性器官且身分證更正為男性 所以該案認為具派下權資格，與本訴事實無涉，且若原告主 張成立者，將變更祭祀公業世代繼承系統表及衍生各房間訴 訟紛爭有違祭祀公業條第4條、第5條等語資為抗辯，聲明： 駁回原告之訴。
三、本院得心證理由：
㈠按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之 。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（ 含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下 員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者， 該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情
形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書 面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數 三分之二以上同意通過。」、「本條例施行後，祭祀公業及 祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同 承擔祭祀者列為派下員。」，祭祀公業條例第4、5條分別定 有明文。前者適用於該條例施行前派下員身分之取得，規定 依規約定之，並以男子為原則，目的在於尊重傳統習俗並維 護法律不溯既往之原則；後者則適用於該條例施行後，派下 員發生繼承事實之情形，規定其繼承人不分性別，應以共同 承擔祭祀者列為派下員，俾與社會變遷後、現今世界潮流積 極推動並為我國憲法所揭櫫之兩性平等原則相符合。祭祀公 業條例施行前已存在之祭祀公業，關於該條例施行後派下員 身分之取得，仍應有第5條規定之適用，方合於上開立法之 目的。準此適用之結果，未損及依舊有習俗已取得派下員身 分者之權利，自與尊重傳統習俗及法律不溯既往原則之立法 意旨不生違背（最高法院106年度台上字第2102號判決意旨 參照）。
㈡經查，原告3人及被告戊○○等5人均為徐崇德之子女，其中原 告乙○○及丁○○為徐崇德之女，原告辛○○則自出生起即承母親 謝三妹之姓氏即「謝」姓，而徐崇德於69年4月5日死亡等事 實，為兩造所不爭執，並有原告提出之戶籍謄本及繼承系統 表附卷可憑（見本院卷第111至129頁），堪信為真實。次查 ，被告祭祀公業徐都係於93年6月20日召開第一屆第一次派 下員大會，訂定「祭祀公業徐都管理委員會組織章程」，並 經桃園市蘆竹區公所於93年5月20日准予申報成立等情，有 桃園市蘆竹區公所110年10月19日桃市蘆文字第1100035549 號函文暨附件祭祀公業徐都申報及歷次繼承變動之派下員證 明書（包含派下員系統表、派下全員名冊、不動產清冊）等 相關資料附卷可查（見本院卷第223至333頁），同堪認定。 足徵被告祭祀公業徐都係於97年7月1日祭祀公業條例施行前 即已存在，並訂有規約，而原告3人之被繼承人徐崇德係於6 9年4月5日死亡，而屬祭祀公業條例公布施行前，祭祀公業 之派下員發生繼承事實者，則依上開規定及說明，其派下員 資格自應依設立當時之規約認定，僅於派下員之繼承事實發 生在祭祀公業條例施行後，始有該條例第5條規定之適用。 ㈢觀諸被告祭祀公業徐都於設立時即93年6月20日第一屆第一次 派下員大會決議通過之「祭祀公業徐都管理委員會組織章程 」，該組織章程第三章派下員資格第6條規定：「本公業派 下全員，以經桃園縣蘆竹鄉公所公告確定，核發派下員名冊 所列人員，為基本派下員。」、第7條規定：「本公業派下
權以屬本公業各房派下男性直系卑親屬冠徐性者為限。但派 下員死亡而無直系血親男性傳下時，得由該派下員之親生女 （未出嫁者為限）招婿所生冠徐姓之男性有派下權，收養之 養子女亦同。」等情，有被告祭祀公業徐都管理委員會組織 章程附卷可稽（見本院卷第155頁），可知被告祭祀公業徐 都於設立時其派下權之資格，原則上係以基本派下員之男性 直系血親卑親屬且徐姓者為限，例外於派下員死亡而無直系 血親男性卑親屬時，得由女性卑親屬（限未出嫁者）招婿所 生冠徐性之男性有繼承派下員之資格。而原告乙○○、丁○○均 為徐崇德之女，其二人為徐崇德之女性直系血親卑親屬，原 告辛○○則自出生起即承母親謝三妹之姓氏即「謝」姓等情， 已如前述，是依上開組織章程規定，原告3人於其父徐崇德 死亡後即發生繼承而於被告祭祀公業徐都成立時，自無從取 得祭祀公業徐都之派下權，且依前開桃園市蘆竹區公所110 年10月19日桃市蘆文字第1100035549號函文所附93年間祭祀 公業徐都派下員系統表、派下員權員名冊等件所示（見本院 卷第227至263頁），原告3人亦均非記載為祭祀公業徐都之 派下員，即依上開規約第6、7條規定，其等並非被告祭祀公 業徐都於設立登記時之基本派下員。至原告雖提出109年7月 19日修定之祭祀公業徐都組織規約（見本院卷第41至45頁） ，主張其等依該規約第7條規定：「自本規約修訂後，本公 業派下權以屬本公業各房派下之直系血親卑親屬不分男女及 姓氏，都應列派下員。」，均應列為祭祀公業徐都之派下員 云云，惟觀諸上開規定已明文規定自「自本規約修訂後」適 用，顯無溯及既往之效力，即徐崇德派下權之繼承關係，自 應於祭祀公業徐都成立時即已確定，況依祭祀公業條例第4 條第1項之規定及前揭說明，仍應以祭祀公業原有規約為優 先適用，是原告主張逕依修正後之規定認定以前之派下員資 格，顯有誤會，而無可採。再者，司法院大法官釋字第728 號解釋亦明認：「祭祀公業條例第4條第1項前段規定：『本 條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。』並 未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族 觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形 致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之 私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊 重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業 派下員，尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違，致 侵害女子之財產權。」，即在闡明尊重傳統宗祧繼承習俗之 意旨，從而於祭祀公業條例或系爭規約未進一步檢討修正前 ，現有法規仍認於祭祀公業條例公布施行前發生繼承事實者
，如祭祀公業已有規約為派下員資格取得之規範，即應依照 規約認定祭祀公業派下員資格之有無，原告主張應適用祭祀 公業條例之規範辦理，而認原告3人具有被告祭祀公業徐都 之派下員資格，即乏依據。
㈣另原告固援引最高法院105年度台上字第291號判決為上開主 張，惟該判決所謂「養子、女、贅婿及女子均得於特定條件 下取得派下員資格，非以出生時身分為認定取得派下權標準 」等語，係基於該案中祭祀公業98年2月17日訂立之規約第4 條第3項規定：「本公業派下員繼承慣例喪失如下：一、以 設立者賴定、賴五行、賴董等之所傳男性直系血親卑親屬冠 賴姓者（含養子）為限。二、派下員無男系子孫，其女子未 出嫁者得為派下，但出嫁後即喪失派下員資格，如該女子招 贅或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，亦得為派下。三 、派下之女子、養女、贅婿等有實際參與祭祀者，又經下列 情形之一者，亦得為派下：⑴經派下現員三分之二以上書面 同意。⑵經派下員大會，有派下現員過半數出席，出席人數 三分之二以上同意通過者。……」等語，核與本件事實顯然不 同，自無從比附援引。
㈤是原告主張其等為徐崇德之子女，就被告祭祀公業徐都之派 下權各有384分之1存在，其等自得分配徐崇德一房之祭祀金 ，而丁○○已將其應分配之祭祀金讓與辛○○、乙○○，惟被告祭 祀公業徐都將徐崇德一房之祭祀金給付被告戊○○等5人，被 告戊○○等5人就原告應取得之祭祀金部分自屬不當得利，而 應共同給付辛○○、乙○○各705萬元及利息等情，於法無據， 自無可採。
四、綜上所述，原告請求確認原告3人對被告祭祀公業徐都之派 下權各有384分之1存在；並依民法第179條規定及債權讓與 之法律關係，請求被告謝國輝等5人共同給付辛○○、乙○○各7 05萬元本息，為無理由，不應准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、未經 援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日 民事第五庭 法 官 鄧雅心
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
書記官 賴峻權