臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴緝字第35號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 廖余峯
住○○市○○區○○街00巷0號0樓 指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第4872號、110年度偵字第6688號），本院判決如下：
主 文
廖余峯共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。又幫助販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑參年。 事 實
一、廖余峯、林宗毅（已由本院另行審結）均明知甲基安非他命 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品 ，非經主管機關許可不得持有及販賣，竟分別為下列行為：（一）廖余峯與林宗毅意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，由林宗毅於民國109年11月16日19 時30分許，以門號0000000000號行動電話與林昕昱持用之 門號0000000000號行動電話聯繫，約定林宗毅以新臺幣（ 下同）1,000元販賣甲基安非他命1包予林昕昱，林宗毅遂 將甲基安非他命1 包交付予廖余峯，由廖余峯於同日20時 16分許，在桃園市八德區大千公園某處，交付甲基安非他 命1 包予林昕昱，並將向林昕昱收取之價金1,000 元轉交 林宗毅以營利。
（二）林宗毅意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於109 年11月10日5 時29分許，以門號0000000000號 行動電話與林駿翔持用之門號0000000000號行動電話聯絡 ，達成交易甲基安非他命之合意後，林宗毅即指示廖余峯 騎乘機車前去搭載林駿翔，廖余峯明知林宗毅欲販賣甲基 安非他命予林駿翔，仍基於幫助販賣第二級毒品之犯意， 騎乘機車搭載林駿翔至新北市鶯歌區二橋活動中心，讓林 駿翔與林宗毅見面後，廖余峯即先行離去，以此方式對林 宗毅著手販賣甲基安非他命之行為施以助力。惟當日林駿 翔攜帶之購毒價金不足，因而未能交易甲基安非他命成功 而未遂。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告廖余峯 以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序 時表示同意有證據能力（見本院卷一第380頁），本院審酌 各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯 過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、至本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序 所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審 理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦均得 作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告廖余峯於偵查及本院審理中坦承不 諱（見他字卷二第49-57、64-67頁、本院卷一第375-376頁 、本院訴緝卷第75頁），核與證人即同案被告林宗毅於警詢 及偵查中之證述、證人即購毒者林駿翔、林昕昱於警詢及偵 查中之證述情節相符【見偵字第4872號卷（下稱偵一卷）第 8-10、22-23、68-74、107-120、128-130、149-150、179、 頁、他字卷一第77-78頁、他字卷二第41-42頁】，並有通訊 監察譯文可資補強（見本院卷二第59-60、99-100頁），足 認被告之自白與事實相符，堪以採信。又被告於本院準備程 序及審理中自承為同案被告林宗毅交付毒品給證人林昕昱並 收取價金，同案被告林宗毅會請我吃毒品等語明確（見本院 卷一第376頁、訴緝卷第75頁），堪認被告就事實欄一、（ 一）部分有藉此從中獲得利益，主觀上應有營利意圖。二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 之第二級毒品，是核被告就事實欄一、（一）所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其 於販賣第二級毒品之犯行前，持有毒品之低度行為，為其 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。（二）就事實欄一、（二）部分，被告基於幫助他人販賣第二級 毒品之犯意，而駕車搭載購毒者林駿翔前去與同案被告林 宗毅見面，而參與構成要件以外之行為，嗣因購毒者林駿
翔攜帶之價金不足，因而未能與同案被告林宗毅完成毒品 交易而未遂。核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項幫助販賣第二級毒品未 遂罪。
（三）被告與同案被告林宗毅就事實欄一、（一）有行為分擔 及犯意聯絡，為共同正犯。又被告就事實欄一、（一）、 （二）所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 （四）被告就事實欄一、（二）部分，以幫助之意思，參與構成 要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規 定，依正犯之刑減輕。又其幫助販賣第二級毒品未遂，爰 依同法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。 （五）被告於偵查及本院審理中對於事實欄一、（一）、（二） 之犯罪事實均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，事實欄一、（二）部分依法遞減之 。
（六）按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有 其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減 輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時 ，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台 上字第1862號判決意旨可資參照）。又同為販賣第二級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑相同，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就事實欄一、 （一）所示犯行，係由同案被告林宗毅與購毒者林昕昱聯 繫交易事宜後，再指示被告交付毒品並收取對價，是被告 雖有共同販賣之犯行，然並非直接聯繫交易以散布毒品之 人，被告之本案犯罪行為情節均僅依附於同案被告林宗毅 而為之，其參與販賣毒品犯行之程度相較於同案被告林宗 毅尚屬輕微，收取之購毒價金亦全數轉交予同案被告林宗 毅，綜合被告之犯罪情狀以觀，就事實欄一、（一）販賣 第二級毒品犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之法定本刑為10年以上有期徒刑，縱依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依其於本 案之犯罪情節觀之，容有情輕法重之情，尚有堪資憫恕之
處，爰就被告所為事實欄一、（一）犯行，依刑法第59條 規定酌減其刑，並依法遞減之。至事實欄一、（二）部分 ，被告經刑法第25條第2項、第30條第2項、毒品危害防制 條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後，並無科以減輕後 之最低刑度仍嫌過重之情形，故認無依刑法第59條規定遞 酌減其刑之必要，併此敘明。
（七）爰審酌被告明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害人體身心 健康甚鉅，為政府嚴厲查禁之舉，為從同案被告林宗毅處 獲得毒品供己施用，竟無視國家杜絕毒品之禁令，與同案 被告林宗毅共同為事實欄一、（一）販賣第二級毒品犯行 ，復聽從同案被告林宗毅之指示，搭載購毒者林駿翔前往 與同案被告林宗毅見面接洽毒品交易，然考量事實欄一、 （二）交易未既遂，尚未產生具體實害，事實欄一、（一 ）部分，被告為同案被告林宗毅交付甲基安非他命1包， 收取之價金為1,000元，交易數量及價格非鉅，且毒品價 金已全數交予同案被告林宗毅，並審酌被告於犯後始終坦 承犯行之犯後態度，兼衡被告自述國中畢業之教育程度， 目前罹癌而保外就醫且無業及其素行等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，復考量被告本案兩次犯行相隔不到1 週，且犯行之同質性及責任非難重複程度較高，據此盤點 整體犯行應予非難之程度，另參酌其犯後態度、目前年紀 、未來再犯可能性，本院依刑法第51條第5款之規定，酌 定如主文所示之應執行刑。
四、沒收
（一）被告所持用與同案被告林宗毅聯繫本案毒品交易之不詳廠 牌行動電話1支，屬被告為各該犯行所用之物，惟上開行 動電話1支未經扣案，被告於審理中稱上開物品已遺失（ 見訴緝卷第75頁），無證據證明現仍存在，又因科技日新 月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，相較於被告 所處徒刑長度，是否沒收該未扣案行動電話，相較之下已 無刑法上之重要性，是前述未扣案之行動電話1支，爰不 予宣告沒收、追徵。
（二）另被告已將所收取之毒品價金1,000元轉交予被告林宗毅 ，業經認定如前，卷內復無證據資料顯示被告有取得犯罪 所得之事實，自毋庸宣告沒收，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第30條第2項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官朱曉群、張啓聰到庭執行
職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日 刑事第二十庭 審判長法 官 蕭淳元
法 官 陳宏璋
法 官 黃園舒上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊孟凱
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。