臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第481號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 杜偉豪
選任辯護人 游成淵律師(法律扶助)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第4055號），本院判決如下：
主 文
杜偉豪共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、杜偉豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得持有及販賣，詎杜偉豪竟於民國109年5月10 日透過臉書訊息告知黃柏翰(暱稱「Po Han Hua」，所犯販 賣第二級毒品罪部分已判決確定)關於杜偉豪之已成年友人 「小偉」欲購甲基安非他命5公克之事，杜偉豪遂與黃柏翰 共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由杜偉豪 聯繫「小偉」購買毒品事宜，經「小偉」同意購買後，再由 黃柏翰於109年5月10日某時許，在新北市○○區○○路00巷00弄 0號3樓黃柏翰之住所，將甲基安非他命5公克交付杜偉豪， 復由杜偉豪於同（10）日某時許，在新北市板橋區某處路邊 ，將上開甲基安非他命5公克交付「小偉」，「小偉」並於 同（10）日12時45分許，將購毒之價金新臺幣（下同）12,0 00元轉帳匯入黃柏翰所有之中華郵政股份有限公司帳號0000 0000000000號帳戶(下稱郵局帳戶)，黃柏翰再依其與杜偉豪 之內部約定將所取得之12,000元價款留下9,000元後，將所 餘3,000元分配與杜偉豪。嗣警方持拘票於109年6月1日12時 30分許，在新北市○○區○○路00巷00弄0號前拘提杜偉豪並扣 得OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 經檢視該行動電話之通訊紀錄而循線查知上情。二、案經本院另案職權告發及臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵 查起訴。
理 由
一、關於本案證據能力之意見：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決援引之下列 被告以外之人於審判外之供述證據，因當事人及辯護人於本 院準備程序及審理時均不爭執其證據能力（見111年度訴字 第481號卷〔下稱本院卷〕第149-153、178-186頁），迄言詞 辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時 之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依 上開規定，應均有證據能力。
㈡本判決援引之下列非供述證據，無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情 形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告杜偉豪於警詢、偵查、本院準備程序及 審理時均自白不諱（見109年度偵字第30368號卷〔下稱偵303 68卷〕第37-47頁、111年度偵字第4055號卷〔下稱偵4055卷〕 第14-15頁、本院卷第151-153、183-186頁），核與證人黃 柏翰於警詢、偵查及本院另案審理時陳述之情節相符（見偵 30368卷第15-31、141-147頁、111年度訴字第1217號卷〔下 稱訴1217卷〕第71-73、93-97、185-193頁），並有新北市政 府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與 黃柏翰之對話紀錄、黃柏翰之上開郵局帳戶交易明細（見偵 30368卷第53-57、71-75、161-215頁）附卷可資佐證。 ㈡按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利 可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付 他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝 之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需 情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風 險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論 ，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販 賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得
不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒 者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自 身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵 辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他 人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因 無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者得 逞僥倖，反失情理之平。本院審酌被告於案發時為智識正常 之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之 甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致 罹重刑之風險，而與購毒者相約在外見面交付毒品之理，況 且被告於本院審理時坦承其因本件販毒行為而獲得3,000元 之報酬等情不諱（見本院卷第183頁），核與證人黃柏翰於 警詢、偵查及本院另案審理時陳述之情節相符（見偵30368 卷第15-31、141-147頁、訴1217卷第71-73、93-97、185-19 3頁），足認本件被告販賣第二級毒品之犯行，主觀上確有 營利之意圖。
㈢綜上所述，被告之任意性自白與事實相符；本案事證明確， 被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律。」查毒品危害防制條例於109年1月15日修正公 布，並於同年7月15日生效施行。是被告行為後，法律已有 變更，其中：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正為「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」將販賣第二級毒 品罪修正後之最低法定本刑提高為10年以上有期徒刑，得 併科罰金之數額提高為1,500萬元以下，是修正後之規定 並未對被告有利。
2.修正前該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條例第 17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」是修正後之規定增加被告 須於「歷次」審判中均自白始得減輕其刑之要件，較修正 前之規定不利被告。
經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用有利 於被告之行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第 17條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二 級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安 非他命前，意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與黃柏翰間，有犯意 之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
1.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文 。查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白本 件販賣第二級毒品之犯行，已如前述，應依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項亦有明定，其立法旨意在於 鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出 毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減 輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 （參照最高法院100年度台上字第4787號判決意旨）。查 被告於109年6月2日在新北市政府警察局蘆洲分局警員訊 問時及同日檢察官偵訊時，均明確供出毒品上游係黃柏翰 ，並提供其與黃柏翰之相關對話紀錄（見偵30368卷第38- 43、131-135頁），警方因此於109年7月31日查獲黃柏翰 涉嫌販賣甲基安非他命，並移送臺灣新北地方檢察署檢察 官偵查起訴，嗣經本院以109年度訴字第1217號判處罪刑 ，並經臺灣高等法院以110年度上訴字第3021號判決駁回 上訴確定等情，有新北市政府警察局蘆洲分局111年5月18 日新北警蘆刑字第1114443132號函及所附職務報告1份、 臺灣新北地方檢察署111年5月30日新北檢增格111偵4055 字第1119057172號函1紙（見本院卷第165-169頁）暨本院 109年度訴字第1217號判決、臺灣高等法院以110年度上訴 字第3021號判決各1份(見臺灣高等法院110年度上訴字第3
021號卷第13-24、57-58頁）附卷可考，堪認被告已詳實 供出其所販賣毒品之來源，因而查獲共犯黃柏翰。本院斟 酌被告之犯罪手段、犯罪所生之危害及其指述之毒品來源 而防止毒品泛濫之情形等情狀，認被告尚未達免除其刑之 程度，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕 其刑（依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3分之2）。 被告同時有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕 事由，依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之。 3.刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀 可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者 ，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理 由。本件被告販賣甲基安非他命之犯行，戕害他人身心健 康，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足 以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，且其所犯販賣第二 級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定遞 減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是 本件自無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人為被告利 益辯護請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。 ㈣爰審酌被告為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁 令，而與黃柏翰共同販賣甲基安非他命與成年人「小偉」以 牟利，危害他人身心健康，兼衡其販賣之甲基安非他命重約 5公克，所獲取之報酬僅3,000元，及被告自陳其教育程度為 高職肄業，入監前從事第四台拉纜線之工程人員，經濟狀況 小康（見本院卷第185頁），暨犯後坦承犯行，態度良好等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查被告販賣 甲基安非他命與「小偉」時，係使用OPPO牌行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）與黃柏翰聯繫販毒事實，而 該手機已經警方於109年6月1日12時30分許，在新北市○○區○ ○路00巷00弄0號扣押在案，業據被告供明在卷。是扣案之上 開手機（含0000000000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條 之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所得之金 錢，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中 何部分屬於成本，何部分屬於利潤。查被告因販賣甲基安非 他命所得之價金3,000元，雖未扣案，如宣告沒收或追徵， 核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上 之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生 活條件之必要」情形，依刑法第38條之1第1項前段規定應宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法 第38條之1第3項規定應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 111 年 7 月 18 日附錄本判決論罪之主要法律條文：
修正前毒品危害防制條例第4條:
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。