臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第19號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張玄門
上列被告因詐欺等案件，經檢察官追加起訴（臺灣新北地方檢察
署109年度偵字第37511號），本院判決如下：
主 文
張玄門犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾柒萬貳仟肆佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張玄門為盛世展業社（址設新北市○○區○○路000號8樓，於民 國106年8月15日核准設立，嗣於107年9月3日停業迄今）之 負責人，從事骨灰罐及殯葬相關用品之銷售業務，明知代為 轉售生前契約並非盛世展業社之營業項目，亦無代為轉售生 前契約之管道及真意，竟以不詳方式取得慶云事業股份有限 公司（下稱慶云公司）生前契約（下稱慶云生前契約）持有 者名單後，利用生前契約持有者轉售不易，急欲尋找買家出 售之心態，致電慶云生前契約持有者，以虛構不實買家之詐 術，訛騙慶云生前契約持有者託付其代繳生前契約尾款。嗣 張玄門以不詳方式取得黃帥旗之聯絡電話後，即意圖為自己 不法之所有，基於詐欺取財之犯意，為下列犯行： ㈠於107年6月22日前某日，撥打電話予黃帥旗，詢問黃帥旗有 無出售慶云生前契約之意願後，即與黃帥旗相約在址設桃園 市○鎮區○○路0段00號之全家超商見面，並向黃帥旗謊稱：目 前有買家欲以每份新臺幣（下同）32萬元之價格收購生前契 約，伊可代為轉售黃帥旗之慶云生前契約云云，經黃帥旗告 知渠之慶云生前契約6份尚有尾款共計74萬4,900元未繳納後 ，復向黃帥旗詐稱：因須先繳清尾款始得轉售慶云生前契約 ，倘黃帥旗確有出售慶云生前契約之意，可將尚未繳納之尾 款交給伊，由盛世展業社向慶云公司代辦尾款結清事宜，如 此方可順利轉售慶云生前契約，且買方願支付黃帥旗之慶云 生前契約未繳尾款5成之款項，故黃帥旗僅須支付未繳尾款5 成之款項（即37萬2,450元）即可云云，致黃帥旗陷於錯誤 ，誤認張玄門有意受託代為轉售慶云生前契約及協助繳納尾
款，遂應允委託張玄門辦理之，並與張玄門相約於同年6月2 2日某時許，在上址全家超商，一同簽署由張玄門所提供之 「買賣委任意向書」、「委託同意書」、「保證書」，以示 黃帥旗委託盛世展業社代為出售黃帥旗之慶云生前契約之旨 ，並交付現金37萬2,450元予張玄門收受，以供張玄門代為 繳納黃帥旗之慶云生前契約尾款，張玄門則於收受前揭款項 後，復出具蓋有盛世展業社統一發票專用戳章之收款證明收 據各1紙供黃帥旗收執，並允諾將於同年7月9日前完成慶云 生前契約轉售事宜。
㈡嗣張玄門為掩飾前揭詐欺取財犯行，於同年7月6日，致電黃 帥旗訛稱：由於稅務的緣故，買家之發票發生問題，買家公 司之撥款亦受限制，惟辦理慶云生前契約過戶事宜須搭配骨 灰罐，故改由買家全額支付黃帥旗之慶云生前契約尾款，伊 向黃帥旗所收取之款項將用以購買骨灰罐，且盛世展業社為 表歉意，將以低價出售骨灰罐予黃帥旗，另於107年7月24日 辦畢尾款結清事宜云云，並交付骨灰罐提貨券1份予黃帥旗 ，以使上開詐欺取財犯行於客觀上貌似骨灰罐買賣交易，俾 利日後其遭檢警偵辦時，得以雙方存有骨灰罐交易之民事糾 紛等說詞，掩飾上開詐欺取財犯行。後因張玄門於107年7月 24日仍未依約辦理黃帥旗之慶云生前契約尾款結清事宜，且 避不見面，黃帥旗始知受騙，遂報警處理，而查悉上情。二、案經黃帥旗訴請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）呈 請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署（下稱新 北地檢署）檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以 下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告張玄門 於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院110年度訴字 第19號卷〈下稱訴字卷〉第395至396頁），本院審酌該等證據 作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為 證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至 本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序 取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等
證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （見訴字卷第212頁、第258至259頁、第396頁），核與證人 即告訴人黃帥旗於偵查中證述之情節大致相符（見桃園地檢 署107年度他字第7746號卷〈下稱桃檢他字第7746號卷〉第113 至117頁、第165至169頁），並有告訴人之刑事告訴狀（見 桃檢他字第7746號卷第3至17頁）、委託同意書、保證書、 收款證明收據、骨灰罐簽收單（見桃檢他字第7746號卷第21 頁、第25頁、第27頁、第241頁）、被告之盛世展業社名片 （見桃檢他字第7746號卷第35頁）、慶云公司109年11月6日 慶云（109）慶客字第1091106002號函暨所檢附之附件【附 件：慶云公司會員入會暨訂購生前契約申請書、告訴人之慶 云生前契約、分期款繳款明細、壽終禮儀服務轉讓登記紀錄 表、慶云公司生前契約轉讓餘款繳清明細表、慶云公司生前 契約轉讓申請書】（見新北地檢署109年度偵字第37511號卷 第29至49頁）、經濟部商業登記登記資料查詢服務（見桃檢 他字第7746號卷第37頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實 相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⒉至公訴意旨雖認被告就事實欄所示犯行，係犯刑法第339條之 4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌，並與林國強、 陳揚文及吳峻生共同犯之。然此情業經被告否認，並辯稱： 本案係由我自行詐騙告訴人，我有一陣子人在國外，故請林 國強幫我送骨灰罐提貨券給告訴人，而陳揚文與告訴人聯繫 之原因，係因我後來與告訴人發生爭執，故我請他幫我與告 訴人談退款，林國強及陳揚文均未詐騙告訴人；我不認識吳 峻生，亦不曾任職晨揚企業社，盛世展業社收掉之後，陳揚 文有去晨揚企業社上班等語。經查：
⑴觀諸告訴人提出之委託同意書、保證書、收款證明收據、買 賣委任意向書等文件（見桃檢他字第7746號卷第21頁、第25 至29頁），均未見得有何林國強之簽名或印文，而告訴人於 偵查中亦證稱渠與林國強聯繫，係因被告出國，故改與林國 強聯繫乙節（見桃檢他字第7746號卷第113頁），此情亦與 被告前揭所辯相符，佐以本案經新北地檢署檢察官於109年1 2月21日追加起訴前，桃園地檢署檢察官業於同年9月15日， 就本案追加起訴書所載林國強同一行為予以不起訴處分，此
有桃園地檢署檢察官109年度偵緝字第1563號不起訴處分書 附卷可查（見訴字卷第295至299頁），是本案依告訴人指訴 及卷附證據，尚難認林國強有何與被告共犯如事實欄所示詐 欺取財犯行之情。
⑵又陳揚文雖曾與告訴人聯繫，並以晨揚企業社名義與告訴人 簽署買賣委任意向書（見桃檢他字第7746號卷第29頁），然 陳揚文係於被告向告訴人收取事實欄所示款項，且被告未依 約於107年7月24日辦理告訴人之慶云生前契約尾款結清事宜 後，始與告訴人聯繫，亦未要求告訴人另行交付款項，且陳 揚文以晨揚企業社名義所簽立之買賣委任意向書，亦與被告 所承諾之買家、交易內容均相同，而陳揚文確曾商請告訴人 簽署和解書，以供其辦理退款事宜乙節，業據告訴人於偵查 中證述明確（見桃檢他字第7746號卷第113至116頁），參諸 告訴人述及陳揚文與渠聯繫之過程可知，陳揚文並未要求告 訴人再行支付款項，且其與告訴人聯繫之目的係欲與告訴人 簽署和解書，此情核與被告上開辯詞大致相符，則陳揚文既 然係於被告成功詐得告訴人之款項後，方與告訴人聯繫，且 聯繫之目的亦係為使告訴人簽署和解書以達成和解，實難據 此逕行推認陳揚文於主觀上與被告存有詐欺取財之犯意聯絡 。
⑶至公訴意旨雖以吳峻生係晨揚企業社之負責人為由，進而認 定被告與吳峻生均涉有三人以上共同詐欺取財犯行，然本案 依告訴人所述情節及卷附事證，尚難認陳揚文就被告詐取告 訴人財物乙節，於主觀上與被告存有詐欺取財之犯意聯絡， 業經本院說明如前；準此，自難僅因陳揚文以晨揚企業社名 義與告訴人簽署買賣委任意向書乙節，即以擬制及推測之方 法，逕行推認吳峻生就被告如事實欄所示詐欺告訴人之犯行 ，與被告之間有犯意聯絡及行為分擔。
⑷綜上說明，本案依卷附證據尚難認林國強、陳揚文、吳峻生 參與被告所為如事實欄所示詐欺告訴人之犯行，亦未有其他 積極證據可資佐徵另有他人參與被告前開犯行，是被告於本 案所為，核與三人以上共同詐欺取財罪之「3人以上」此要 件尚屬有間，應係構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟 因基本社會事實同一，復經本院告知罪名而無礙於上開被告 防禦權之行使（見訴字卷第386頁），本院自應予以審理， 並依法變更起訴法條。
㈡本案未適用刑法第47條第1項規定（累犯）加重其刑之說明：
⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序
，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又所謂檢 察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢 察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實 之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書 、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會 勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假 釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷 宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料 所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構 成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之 用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢 察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明 方法而謂盡其實質舉證責任。倘檢察官未主張或具體指出證 明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑 予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責 任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依 累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法(最 高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照) 。
⒉經查，觀諸追加起訴書之記載，檢察官於追加起訴時並未認 定被告構成累犯，亦未主張或說明被告應依累犯規定加重其 刑；至公訴檢察官於本院審理時雖請求援引卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表為證，惟並未具體指出被告有何特別惡性 及對刑罰反應力薄弱之情，而有依累犯規定加重其刑之必要 ，亦未提出被告前案徒刑執行完畢之相關資料以資佐證（例 如：前案確定判決、執行指揮書、執行函文等），尚難認檢 察官已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出 證明方法。是以，檢察官既未主張及說明被告應依累犯規定 加重其刑，亦未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項 具體指出證明方法，揆諸前揭說明，本院自無從就此等刑之 加重事由予以審究，併此敘明。
㈢本案無刑法第59條、第61條規定之適用： 被告雖主張：請求依刑法第59條、第61條規定減輕其刑云云 。經查：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出： 該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各 款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯 罪足堪憫恕者而言；依實務上見解，必在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有
其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第11 65號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。是為防止酌 減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛 設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以 明文化等語，此有該條之立法說明可參。
⒉被告以不詳方式取得慶云生前契約之持有者名單，獲悉告訴 人為慶云生前契約之持有者後，利用生前契約持有者轉售不 易，急欲尋找買家出售之心態，以虛構不實買家之詐術，訛 騙告訴人託付其代繳生前契約尾款，以此方式詐取告訴人之 款項，行為殊值非議，且其詐得款項達37萬2,450元，犯罪 所得非微，實難認有何特殊之犯罪原因、環境或情狀，客觀 上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，要難認有何情輕法 重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦無從依刑 法第61條免除其刑，是被告所請核屬無據，要非可採。 ㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以正 途賺取所需，竟貪圖不法利益，利用一般持有生前契約之民 眾急於脫手生前契約卻轉售不易，但又不諳生前契約之轉售 程序及骨灰罐此等喪葬用品之銷售程序，而以如事實欄所示 之手法，詐取告訴人之財物，造成告訴人財產損失，足見其 法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難 ；惟念被告偵查中及本案準備程序初始雖均否認犯行，然於 本案準備程序終結前終能坦認犯行，且業與告訴人達成調解 之犯後態度（參見訴字卷第403至404頁之本院111年度司刑 移調字第481號調解筆錄）；兼衡被告之前科素行、犯罪動 機、目的、手段、所獲利益、智識程度及家庭生活經濟狀況 （見訴字卷第399至400頁）、告訴人所受損害等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲 儆。
三、沒收之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。經查： ㈠本案被告之犯罪所得即為其所詐得之現金37萬2,450元，且該 等款項並未扣案，亦未返還告訴人，雖被告已與告訴人達成 調解，惟因約定支付賠償之期限尚未屆至，故被告仍未支付 賠償金額予告訴人（賠償金額、方式詳如本院111年度司刑 移調字第481號調解筆錄所示，見訴字卷第403至404頁）， 是難認被告之犯罪所得已實際發還告訴人，自仍應依刑法第
38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟若判決確定 後，告訴人有全部或一部實際受償之情形，自得於檢察官指 揮執行時予以扣除，附此敘明。
㈡至被告雖於另案（即本院109年度訴字第351號案件）準備程 序時陳稱：我可以抽的佣金，係扣除業務員所取得3成報酬 之後所餘款項的6成等語（見訴字卷第87頁），被告或因維 持公司運作、購買交付予被害人之骨灰罐等原因，而自稱僅 取上開成數之款項為報酬，然因犯罪成本不應在計算被告犯 罪所得時予以扣除，併予指明。
參、不另為無罪諭知部分（即被訴違反組織犯罪防制條例部分） ：
一、公訴意旨另略以：被告所犯如事實欄所示之詐欺取財犯行， 亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號判 決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。三、訊據被告堅決否認有何參與犯罪組織犯行，並辯稱：盛世展 業社非犯罪組織等語。經查：
㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施 強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱 有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具 有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確 為必要，同條例第2條第1、2項分別定有明文。 ㈡盛世展業社於106年8月15日經主管機關核准設立，且以祭祀 用品批發業、祭祀用品零售業等為其營業項目，負責人則為
被告乙情，有經濟部商工登記公示資料查詢服務附卷可參（ 桃檢他字第7746號卷第37頁），足見盛世展業社確實以販售 骨灰罐或相關殯葬商品為其主要營業項目，而被告則為負責 人甚明。準此，被告以盛世展業社負責人之身分，招聘林國 強、陳揚文為旗下業務員，從事骨灰罐等殯葬商品之推銷販 售，核與一般以販售殯葬商品為業之公司無異，雖被告以事 實欄所示之詐騙手法，使告訴人誤信其所提供之不實資訊而 交付款項，而涉犯如事實欄所示之詐欺取財犯行，尚難據此 推論盛世展業社於成立之初，即係以實施詐欺取財罪為主旨 而成立之犯罪組織，亦難逆行推論被告係以從事詐欺取財犯 行為目的，而招聘旗下業務員至盛世展業社任職，進而組成 盛世展業社，且遍查全案卷證，未見檢察官提出任何積極證 據就「盛世展業社係以實施詐欺取財罪為手段所組成之犯罪 組織」此等認定犯罪組織之要件詳予說明，顯見檢察官未盡 提出證據及說服之舉證責任，自難徒憑被告於本案犯詐欺取 財罪，即以擬制及推測之方法，逆行推論盛世展業社為犯罪 組織，而率令被告擔負參與犯罪組織罪之罪責。 ㈢綜上所述，此部分依檢察官所提出之證據，既不能證明盛世 展業社為犯罪組織，亦不能證明被告係以從事詐欺取財犯行 為目的，而招聘旗下業務員至盛世展業社任職，自未足使本 院就公訴意旨所指被告所涉參與犯罪組織罪嫌達於無所懷疑 ，而得確信為真實之程度，本應為被告無罪之諭知，惟因公 訴意旨認此部分與前經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官鄭心慈追加起訴，檢察官林承翰、林亭妤到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日 刑事第十一庭 審判長法 官 郭峻豪
法 官 施吟蒨
法 官 沈 易上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 方志淵
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。