臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1110號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳子寧
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第16585號），本院判決如下：
主 文
陳子寧共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年肆月。扣案之第三級毒品咖啡包貳拾陸包（驗前總毛重共計壹佰伍拾伍點伍玖公克，含包裝袋貳拾陸只）、小丑黑底混合包（內含黃色及棕色粉末）肆包（驗前毛重拾陸點玖公克，含包裝袋肆只）、三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收。
事 實
一、陳子寧明知4-甲基甲基卡西酮、依替唑侖均屬毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣或意圖 販賣而持有，竟基於意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮、依替唑侖之犯意，與真實姓名年籍不詳綽號「MO特」 、「SeventySeven」之人，共同基於販賣第三級毒品咖啡包 之犯意聯絡，由「SeventySeven」於民國110年3月25日凌晨 2時45分許，在通訊軟體「Telegram」之「一起買可樂」群 組內，刊登販賣毒品咖啡包之照片訊息，供不特定人瀏覽。 嗣新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務發現上 開訊息，便喬裝買家私訊「SeventySeven」，約定於110年3 月25日晚間8時14分許，在新北市新莊區中榮街與中信街口 附近，以新臺幣（下同）10,000元之代價，交易含第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、依替唑侖成分之毒品咖啡包30包後， 陳子寧遂依「MO特」之指示，於上開時間，依約前往上址， 交付含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、依替唑侖成分之毒品 咖啡包26包及不含毒品成分之咖啡包4包予員警時，旋即為 警當場查獲而未遂，並扣得含有上揭第三級毒品成分之毒品 咖啡包26包（總毛重155.59公克）、三星廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定 。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等 審判外陳述之內容並告以要旨，辯護人於本院審理中表示不 爭執證據能力等語在卷（見本院110 年度訴字第1110號卷第 77頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對 該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該 等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成 之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復 為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當， 應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見 110年度偵字第16585號偵查卷第118頁、同上本院卷第149頁 ），核與證人即查獲員警李宗賢於本院審理中證述情節相符 （見同上本院卷第119頁至第144頁），並有新北市政府警察 局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局 新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、 查獲毒品案重量鑑定證明書、新莊分局員警職務報告、員警 與犯嫌於手機通訊軟體(Telegram)對話譯文、中華電信車號 查詢汽車車籍各1份、暱稱「SeventySeven」於Telegram通 訊軟體群組「一起買可樂」刊登販賣毒品照片截圖1張、暱 稱「SeventySeven」帳號資訊截圖2張、販賣毒品照片4張、 員警以暱稱「空氣汙染」與暱稱「SeventySeven」之對話紀 錄截圖20張、查獲現場錄影畫面翻拍照片7張、扣案物照片7 張、監視器錄影畫面翻拍照片4張、新北市政府警察局新莊 分局扣押物品清單2份、扣案物照片4張（見同上偵查卷110 偵16585號卷第31頁至第35頁、第39頁至第41頁、第49頁至 第50頁、第51頁至第56頁、第57頁、第63頁至第89頁、第90 頁至第96頁、第97頁至第98頁、第139頁至第141頁、第151 頁至第153頁）在卷可參。至扣案之金apple白底混合包（內 含黃色及白色粉末）26包（驗前總毛重155.59公克），經送 鑑驗，抽取1件分析，毛重5.73公克，驗前淨重4.609公克， 使用量0.219公克，驗餘淨重4.39公克，檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、依替唑侖之成分，有臺灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年3月30日毒品證物 鑑定分析報告1份（見同上偵查卷第155頁）在卷可參。又按 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。 況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之 人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購 買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之 理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量 ，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而 販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然 其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告、真實姓名年籍不 詳綽號「MO特」、「SeventySeven」之人與喬裝買家之員警 均非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利 得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政 府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告販賣第三級 毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。綜上，被告上 揭自白，與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告之 犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查被告與「MO特」、「Sevent ySeven」以在通訊軟體「Telegram」之「一起買可樂」群組 內刊登販賣毒品之訊息，自屬販賣毒品罪之著手，原已具販 賣第三級毒品之犯意，經員警與在通訊軟體「Telegram」之 「一起買可樂」群組內聯繫，約定交易毒品之數量、價格後 ，再由被告攜帶毒品抵達約定之交易地點，並經警扣得上揭 第三級毒品咖啡包，已如前述，因佯為買家之員警本無購買 該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無 可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立 販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4 條第6 項、第3 項之販賣第三毒品未遂罪，被告就此部分 與「MO特」、「SeventySeven」間有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈡又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個 案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生罪刑不相當的情形， 法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司 法院釋字第775號解釋意旨參照）。查被告前因施用毒品案 件，經本院以106年度簡字第3896號判決判處有期徒刑3月確 定，並於107年1月25日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟審酌被告 前次施用毒品受刑之執行完畢後，是否仍未能因此自我控管 ，而徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間之必要，公 訴人未具體指出證明之方法，本件依卷內之證據資料及踐行 之調查程序，仍不足以證明被告有加重其刑之必要，爰不依 累犯之規定加重其刑（最高法院110年度台上大字第5660號 裁定參照）。
㈢被告與「MO特」、「SeventySeven」雖意圖營利而以通訊軟 體聯繫散布毒品販賣訊息而向外求售，已著手於販賣第三級 毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒 品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未 遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被 告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯 行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑，並依法遞減之。
㈤次按毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯」，減輕或免除其刑之情形，係指 毒品查緝機關、人員原無線索，由於被告指述、供出其毒品 來源，因此循線追查，果然破獲其他之正犯或共犯，於毒品 查緝擴辦有功，故予寬處。反之，倘警方原已獲有線索（例 如監聽或臨檢發現），足以合理懷疑相關之其他正犯或共犯
涉案，則縱然被告亦供出此情，因其供述與查獲他犯之間， 不具有前因後果之關聯性，尚無逕依上揭減免其刑規定處遇 餘地（最高法院103 年度台上字第482號判決意旨參照）。 經查，本案並未因被告之供述而查獲上游等節，有新北市政 府警察局新莊分局111年6月7日新北警莊刑字第1114044430 號函、臺灣新北地方檢察署111年6月1日新北檢增樂110偵16 585字第1119057877號函各1 份在卷可參，自難認被告有供 出毒品來源因而查獲之情事，無從依前開條例第17條第1 項 規定減輕其刑，附此敘明。
㈥另被告之辯護人固於本院審理時請求依刑法第59條規定酌量 減輕被告之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。經查，販賣毒品是屬於「萬國公罪 」，戕害人類之生命與健康甚鉅，本件被告販賣第三級毒品 未遂之犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何特殊之原因與環 境，客觀上足以引起一般同情。從而，本件無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定酌減 其刑云云，尚無可採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施 用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實 無足取；惟念其於偵查及本院審理中尚能坦承犯行，又被告 本案販賣第三級毒品之數量及如販賣成功之獲利，並兼衡被 告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
㈠扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、依替唑侖之咖啡 包26包（驗前總毛重155.59公克），均係被告為本案販賣第 三級毒品未遂犯行所查獲，俱如前述，該等物品為違禁物。 又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出
與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然 無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此 業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號 函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭第三 級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無 法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為 人與否，一併應依刑法第38條第1 項之規定於被告所犯販賣 第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均 已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡扣案之小丑黑底混合包（內含黃色及棕色粉末）4包（驗前毛 重16.9公克），經送鑑驗，抽取1件分析，毛重4公克，淨重 2.67公克，使用量0.185公克，剩餘量2.485公克，未檢出含 法定毒品一節，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒 品原物鑑定實驗室110年3月30日毒品證物鑑定分析報告1份 在卷可參（見同上偵查卷第143頁），非屬違禁物，然為被 告受「MO特」指示交付與員警之咖啡包，為供被告本案販賣 毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依同條例第19 條第1 項規定宣告沒收之，至鑑驗用罄之部分，既已滅失， 自毋庸再予宣告沒收；扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM卡1 張），為被告所有並持之與「MO特 」、「SeventySeven」聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，業 據被告供述明確（見同上本院卷第146 頁），為供本案販賣 毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依同條例 第19條第1 項規定宣告沒收之。另扣案之realme廠牌行動電 話1支（無SIM卡），被告固坦承為其所有之物，惟其供稱均 以上揭三星廠牌之行動電話與共犯聯繫等語（見同上偵查卷 第146頁），卷內亦乏證據足認realme廠牌行動電話1支（無 SIM卡）與被告本案犯行相關，爰不併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳姿函偵查起訴，經檢察官許慈儀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 洪珮婷
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上
訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪承翰
中 華 民 國 111 年 7 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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