臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第1284號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳衫毓
住○○市○○區○○路00號0樓 選任辯護人 舒建中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（10
9年度偵字第23425號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之IPHONE行動電話壹支（內含遠傳電信門號SIM卡壹張，IMEI碼000000000000000號）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年12月28日11時15分至44分許，以其所有之IPHONE行動電話 （內含遠傳電信門號SIM卡1張，IMEI碼000000000000000號 ）使用通訊軟體「Messenger」與封羽庭聯繫，約定販賣新 臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命1包（重量約1公克） 予封羽庭，旋於同日15時23分許，前往封羽庭當時位於臺北 市○○區○○路00號2樓居所，當場交付甲基安非他命1包（重量 約1公克）予封羽庭，並向封羽庭收取現金2,000元而完成交 易。封羽庭購入上開毒品後，取出部分施用，嗣於109年1月 1日21時許在上開居所為警查獲，並扣得封羽庭施用剩餘之 上開甲基安非他命1包，復經封羽庭供出其毒品來源為甲○○ ，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定
有明文。本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳 述，被告及辯護人於本院準備程序表示對證據能力不予爭執 （見本院卷第272頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，堪認有證據能力。至認定本案犯罪事實之非 供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第15 8 條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱 （見本院卷第270、349頁），核與證人封羽庭於警詢及偵查 中之證述情節相符（見偵卷第23-31、91-92頁），並有臺北 榮民總醫院毒品成分鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、被告之通訊軟體臉書帳號資料、被告與封羽庭之對話紀 錄擷圖、監視器畫面擷圖等件附卷可稽（見偵卷第35、49-5 3、65-71頁），復有被告之IPHONE行動電話1支扣案可憑， 足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於審 理中供稱其因本案毒品交易有賺一點價差等語明確（見本院 卷第349頁），顯見其從事本件販賣行為有營利之意圖無訛 。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。二、論罪科刑
（一）本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定 已於108 年12月17日修正，並於109 年1 月15日公布，自 公布後6 個月即同年7 月15日施行。修正前同條例第4 條 第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰 金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，經比較 新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法 第2 條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪。被告販賣行為前持有毒品之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度 簡字第2601號判決判處有期徒刑5月確定，於107年12月25 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內復犯本案，固構成 累犯，然公訴人未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之 事項提出主張並具體指出證明之方法，參酌最高法院刑事
大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，爰不依刑法 第47條第1項規定認定為累犯並加重其刑。
（四）被告於警詢及偵查中均否認販賣第二級毒品犯行，直至本 院準備程序及審理中始坦承犯行，自無毒品危害防制條例 第17條第2項規定之適用。
（五）被告雖有向警方供出其毒品來源為綽號「小祥弟」、「吳 吾艾」之成年人，然警方並未因被告之供述而查獲毒品上 游之事實，亦無法查明「吳吾艾」之年籍資料乙節，有新 北市政府警察局淡水分局111年4月28日新北警淡刑字第11 14337327號函在卷可憑（見本院卷第303頁），本案自無 毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。（六）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷；又修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為 無期徒刑或7年以上有期徒刑，而販賣毒品案件中，同為 販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互 通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間， 於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客 觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合 比例原則。經查，被告所為本案販賣第二級毒品犯行，固 不足取，然本案被告販賣毒品次數僅有1次，對象僅為1人 ，其販賣之數量為甲基安非他命約1公克，收取之價金為2 ,000元，顯係少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量 、價格非鉅，且依雙方對話紀錄（偵卷第67頁），亦係購 毒者封羽庭主動向被告表明藥癮發作，並稱「皮妹快來救 我」等語，而有本案交易，其惡性情節較諸大量走私進口 或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒 販迥異，參酌本案情節，其犯罪惡性尚非重大不赦，倘不 分情節量處最低刑度，尚嫌過重，實有情輕法重之情形， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣 者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在 客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定， 減輕其刑。
（七）爰審酌被告前有多次因施用毒品而經法院判刑之前案紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其明知第二級毒 品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易 成癮，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟 仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣第二級毒品，助長施用 毒品惡習，所為應予非難，又斟酌被告終能坦承犯行之犯 後態度，並兼衡被告本案販賣甲基安非他命1次，販賣數 量約為1公克，獲得價金為2,000元，販賣數量及價格非鉅 ，暨被告自述五專肄業之教育程度，從事手機維修業，無 人需其扶養，有1名未成年子女等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
三、沒收
（一）扣案之IPHONE行動電話1支（內含遠傳電信門號SIM卡1張 ，IMEI碼000000000000000號），為被告所有，用與購毒 者封羽庭聯繫毒品交易事宜，業據被告於審理中供述明確 （見本院卷第347頁），為本案犯罪工具，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）被告販賣第二級毒品犯行所取得之價金2,000元，雖未扣 案，然係其販賣第二級毒品之所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、同條第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）扣案之分裝盤1組、分裝勺1只、磅秤2臺、金惡魔咖啡包 分裝袋7包、黑惡魔咖啡包分裝袋49包、毒品分裝袋3包、 吸食器2組，固均為被告所有，然被告供稱上開物品為其 施用毒品所用，與本件販毒犯行無關等語明確（見本卷第 270頁），卷內復無證據證明上開物品係用於本案販賣第 二級毒品所用，均不依法宣告沒收。
（四）扣案之毒品咖啡包5包、梅粉1包、愷他命1包、安非他命3 包，均為被告自身施用所剩，業據被告於本院準備程序中 供述在卷（見本院卷第270頁），復無事證足認與本件被 告所犯販賣毒品犯行有何關連，爰均不予宣告沒收。（五）至封羽庭施用所餘之甲基安非他命1包，依最高法院100 年度台上字第654號判決意旨，因該毒品已交付買方封羽 庭，無列為賣方即被告犯罪項下沒收之餘地，故應於封羽 庭所涉持有、施用毒品案件中處理，爰不於本案宣告沒收 銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○追加起訴，檢察官王家春、張啓聰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日 刑事第二十庭 審判長法 官
法 官
法 官以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀 書記官 莊孟凱
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。