臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴緝字第5號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡文郎
選任辯護人 蔡長佑律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第544、776、1051、1052、1073、1604、1734、1944
、2744號）及移送併辦（102年度偵字第6488號），本院判決如
下：
主 文
蔡文郎犯如附表各編號「主文欄」所示之罪，各處如附表各編號「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。 犯罪事實
一、蔡文郎與陶宗莉共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於如附表各編號所示之時間、地點，以 如附表各編號所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予張竹 松2次（陶宗莉部分業經本院102年度訴字第509號判決判處 罪刑確定）。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局調查 後移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人陶宗莉之警詢筆錄無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人陶宗莉於警詢時之陳述，屬被告蔡文郎（下稱被告） 以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人爭執上開證據 之證據能力（訴緝5卷第92頁），又查無同法第159條之2、 第159條之3所規定可例外具有證據能力等情形，是依刑事訴 訟法第159條第1項規定，證人陶宗莉之警詢筆錄應無證據能 力。
二、證人陶宗莉之偵訊筆錄應有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。考其立法意旨，係因刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人於檢察官訊問時並須具結，且實務運作上 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，故為兼顧理論 與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信情況外，得為證據。是以，被告以外之人於 偵查中，具結後所為之證述，除反對或質疑該項審判外供述 得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」之理 由外，自不宜遽行否定該證人於偵查中之證述所應有之法定 證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 性質上仍屬傳聞證據，而被告之反對詰問權又係憲法所保障 之訴訟基本權，不容任意剝奪。是被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除有同法第159條之5規定當事人同意或 視為同意作為證據者外，應有被告或其辯護人對之行使、得 予行使或客觀上已不能行使反對詰問權之情事，始具有證據 能力，以落實保障被告之反對詰問權（最高法院102年度台 上字第1416號號判決要旨可資參照）。被告及其辯護人固爭 執證人陶宗莉於偵查中所為之證述，屬審判外之陳述，且未 經被告對質詰問，應無證據能力云云。惟查，證人陶宗莉於 偵查中之證述，係經檢察官告以其具結之義務及偽證之處罰 ，並命朗讀證人結文後具結所為，有偵查中之證人具結結文 存卷可查（偵1734卷第21-23、24頁），且被告及其辯護人 並無提及上開證人之證述有不法取供情形，亦未釋明上開供 述有何「顯有不可信之情況」之情事，依卷內事證，亦未見 證人陶宗莉於偵查中證述時，有何遭受違法取供或受其他不 當外力干擾之情形，是證人陶宗莉於偵查中具結後，向檢察 官所為之證述，顯已完備法定應行之程序，而無顯不可信之 情況存在。再者，本院於審判程序時，已合法傳喚證人陶宗 莉到庭具結作證，並給予被告及其辯護人反對結問之機會， 有本院審判筆錄可稽（訴緝5卷第151-159頁），故被告對證 人陶宗莉之反對詰問權業已獲得保障，而無不得行反對詰問 之情事。是以，被告及其辯護人雖爭執證人陶宗莉於偵查中 證述之證據能力，卻就已獲得保障之反對詰問權部分外，均 未能具體陳述或釋明有何其他「顯有不可信之情況」，徵諸 上揭說明，證人陶宗莉於偵查中之證述，自有證據能力。三、證人即購毒者張竹松之警詢筆錄應有證據能力： 按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為
證據：一、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者」，刑事訴訟 法第159條之3第1款定有明文。查證人張竹松前於102年間中 風引發器質性腦徵候群、腦內出血，導致肢體無力、僵硬、 認知功能明顯退化，下肢無法步行，生活無法自理，須24小 時專人照顧等情，有衛生福利部八里療養院附設蘆洲門診部 診斷證明書及新北市私立尚承護理之家入住證明書各1紙附 卷可參（訴509卷四第34-37、153頁）；嗣經本院函詢證人 張竹松現居地即紅樹林護理之家，函覆表示：「住民張竹松 於民國107年8月23日入住本家，因腦中風後，無法清楚口語 表達、吞嚥欠佳，目前使用鼻胃管進食、下肢乏力、使用輪 椅且無法久坐、站坐皆不穩定，生活需依賴他人照護，因中 風影響口語表達能力，口語陳述恐有困難」等語，有紅樹林 護理之家111年4月19日紅樹林字第1110419040號號函在卷可 查（訴緝5卷第121頁），足認證人張竹松因腦中風、失智症 等疾病而無法陳述；衡以證人張竹松於102年1月7日及同年 月8日警詢之陳述，均採一問一答方式，內容無何語句不順 、斷章取義或無故增刪之處，並將筆錄交付其確認無訛始簽 名，佐以證人張竹松為上開陳述時，距離附表編號1、2所示 犯行之案發時間甚近，除記憶較為清晰之外，較無充裕時間 權衡其陳述之利害得失，且陳述內容亦較無受他人干預之可 能，足認證人張竹松於警詢時之陳述自客觀外部狀況觀察， 應有可信性之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要 ，依前揭說明，應認證人張竹松於警詢時之證述具有證據能 力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）就附表編號1部分：
1.證人即購毒者張竹松於102年1月8日警詢時陳稱：「101年 8月3日13時43分、14時22分的通訊監察譯文，是我向陶宗 莉及其男友『成阿』（即被告）購買甲基安非他命的通話， 交易時間在當天下午3時許，地點在我位在屏東縣○○市○○ 路000號住處的客廳，交易1包甲基安非他命，數量一點點 ，金額是新臺幣（下同）1,000元。交易時，有時是陶宗 莉拿給我，有時是她男友拿給我」等語（警1000卷第375- 398頁）；而就上開通訊監察譯文確是張竹松要購買毒品 之通話乙節，亦經證人即共同正犯陶宗莉偵訊及本院審理 時證述在卷，互核相符。
2.復依證人張竹松於101年8月3日14時22分之通訊監察譯文 （警1000卷第124頁）：
A男（張竹松）：你們馬上要過來嗎？
B男（蔡文郎）：嗯。
A男：要快喔，我這我也剛好昨晚的，都沒有了。 B男：喔。
再對照證人張竹松於翌（4）日18時11分許之通訊監察譯 文（警1000卷第124頁反面）：
A男：「你昨天補我的不錯」
B男：我知道。
首先，被告於本院準備程序及審理時均自承「上開通訊監 察譯文中之B男是我」乙節（訴緝5卷第93、184頁）；再 細閱上開通訊監察譯文內容，可知證人張竹松於電話中催 促被告到其住處，並表示「我這我昨晚的，都沒有了」等 語，被告應允後，證人張竹松甚至於隔（4）日電話中表 示「你昨天補我的不錯」等語，足認證人張竹松於電話中 表達向被告購買毒品之意願，且被告於通話後，確有前往 證人張竹松住處交易無訛。
3.況依被告於102年2月7日警詢時自承：「我和陶宗莉交往 約7、8年，綽號『成阿』的人就是我；我於101年8月3日下 午3時許，與陶宗莉一起騎乘機車去張竹松位在屏東市○○ 路000號住處，我親手拿1包甲基安非他命給張竹松，交易 金額為1,000元，數量為毛重0.2公克」等語（警1000卷第 221-234頁），復於102年2月8日偵訊時自承：「101年8月 3日該通電話是我接的，我們是要聯絡毒品交易，當天我 和陶宗莉一起去，我們約在張竹松位在棒球路的家中，交 易1,000元的甲基安非他命」等語（偵1640卷第59-63頁） 。
4.是從被告於警詢及偵查中之供述，均坦承該日有與陶宗莉 共同前往張竹松之住處交易甲基安非他命，且被告對交易 毒品之時間、地點、種類、重量及金額等細節，均能具體 陳述，且與前揭證人張竹松之證述內容相符，被告甚至坦 承係其「親手拿1包甲基安非他命給張竹松」等語明確， 應堪採信。被告嗣於本院審理時空言辯稱「當日並未與陶 宗莉共同販賣甲基安非他命予張竹松」云云，顯無足採。（二）就附表編號2部分：
1.證人即張竹松於102年1月8日警詢時陳稱：「101年8月4日 21時許，陶宗莉及其男友『成阿』（即被告）在我上址住處 客廳販賣1包甲基安非他命給我，金額是1,000元」等語（ 警1000卷第375-398頁）。
2.證人即陶宗莉於102年2月7日偵訊時證稱：「101年8月4日 這兩通電話是被告與張竹松的通話，是被告與張竹松先約 好時間、地點，我和被告一起去張竹松位在棒球路的住處
交易甲基安非他命」等語（偵1734卷第21-23頁）。 3.復依證人張竹松於101年8月4日18時11分許之通訊監察譯 文（警1000卷第124頁反面）：
A男（張竹松）：在哪裡？
B男（蔡文郎）：我在潮州。
．．．
A男：我用的不錯，你昨天補我的不錯。 B男：我知道。
A男：補我的比較好耶。
B男：一樣也是它拿給我的。
A男：要過來了嗎？
B男：好啦，我等一下就過去了。
．．．
同日20時56分許之通訊監察譯文（同卷第124頁反面） B女（陶宗莉）：到了ㄟ，在樓下
A男：好。
細閱該日18時11分之通訊監察譯文內容，可知：證人張竹 松先於電話中稱讚前日被告所販賣之甲基安非他命品質良 好後，隨即催促被告前來住處，期間陶宗莉並無參與通話 ；然據證人陶宗莉於本院審理時證稱：當日20時56分許， 其與被告「共同前往」證人張竹松住處等語（訴緝22卷第 179-193頁），又陶宗莉自承其有於當日21時許，販賣甲 基安非他命1包予張竹松，此部分經本院102年度訴字第50 9號刑事判決有期徒刑3年10月確定乙節，有該判決在卷可 查（訴緝5卷第103-115頁）。
4.互核上開證據，足認證人張竹松與被告談及前(3)日交易 之毒品品質良好後，被告隨即應證人張竹松之要求，與陶 宗莉前去證人張竹松住處，此時被告顯然知悉證人張竹松 係為購買毒品，然其不僅與張竹松約定毒品交易之時間、 地點，並與陶宗莉共同前往證人張竹松之住處交易第二級 毒品甲基安非他命。從而，被告與陶宗莉就該次販賣甲基 安非他命犯行間，有犯意聯絡及行為分擔等情，至為明灼 。
（三）又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒 品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與 對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之 意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販 賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時， 亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原 價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖
，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不 以實際從中得利為必要（最高法院104 年度台上字第379 、435 號判決意旨參照）。另按我國法令對販賣毒品者臨 以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨 額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒 此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其 出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為 （最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字第1651 號判決意旨參照）。查被告與陶宗莉所犯本案如附表各編 號所示之販賣甲基安非他命犯行，均為有償行為，核與一 般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已 該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒 者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被 告與陶宗莉自甘承受重典完成如附表各編號所示之各次交 易，並收受價金，其等主觀上有藉此等交易從中取利之意 圖，要無疑義。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告空言辯稱其並未與陶宗莉 共同販賣甲基安非他命予張竹松云云，洵無足採。被告如 附表各編號所示犯行均足認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危 害防制條例第4條第2項之規定，已於109年1月15日修正公 布，並於109年7月15日施行。經比較新舊法之結果，以修 正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定 ，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 規定。
（二）核被告就如附表各編號所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有 第二級毒品之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
（三）共同正犯：被告與陶宗莉就附表各編號所示之罪間，各有 犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定，均論以共同 正犯。
（四）移送併辦：臺灣屏東地方檢察署檢察官102年度偵字第648 8號移送併辦意旨書所載之犯罪事實，與本案被告經起訴 之犯罪事實同一，本院自應予併審究，附此敘明。（五）數罪併罰：被告所犯如附表編號1、2所示2罪間，犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，而與 陶宗莉共同為前述之販賣甲基安非他命犯行，助長施用毒 品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險 ，當不宜輕縱；並衡酌被告販賣甲基安非他命之數量、所 得等犯罪情節；兼衡被告飾詞狡辯之犯後態度，及其自述 之智識程度、生活狀況（訴緝5卷第185頁），及其犯罪動 機、目的等一切情狀，分別量處如附表各編號主文欄所示 之刑。又被告以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累 加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則；又考量因生命有限，刑罰對被 告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減 原則），爰以前揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯2 罪，定其應執行之刑如主文所示。
三、不予沒收之說明
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行。又沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條 第2 項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依前揭規定 ，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋 庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
（二）犯罪工具：
1.犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又 刑法上所稱的「責任共同原則」，是指共同實行犯罪行為 的多數人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為的一 部分，而相互利用他人的行為，以達成彼此間共同犯罪的 目的時，就應該對於所發生的全部結果共同負責。因此， 「責任共同原則」只是在處理共同犯罪參與者的責任認定 ，而與違禁物、犯罪工具、犯罪所得的沒收無關。又沒收 雖然是刑罰與保安處分以外的獨立法律效果，但沒收人民 財產使之歸屬國庫，乃是對憲法所保障人民財產基本權的 限制，性質上為國家對人民的刑事處分，對人民基本權的 干預程度，並不亞於刑罰，故在判斷是否宣告沒收時，自 然應該要權衡罪責原則、比例原則，避免對共同正犯為不 符罪責或無必要的沒收、追徵。
2.被告就附表編號1、2犯行固有使用未扣案之門號00000000 00號行動電話及SIM卡，然該門號及行動電話為共同被告
陶宗莉所申辦、使用等情，業據共同被告陶宗莉於警詢時 自承在卷（警1000卷第43-45頁），且該行動電話1支（含 SIM卡1張）業經本院102年度訴字第509號判決就共同被告 陶宗莉所涉本案附表編號1、2罪刑之主文項下，宣告沒收 、追徵等情，有該案判決在卷可查（訴緝5卷第103-115頁 ），本院衡酌上情，應無必要再就上開行動電話宣告沒收 、追徵。
（三）犯罪所得：
1.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。 又按民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法 律有規定者為限。關於不當得利者為多數人時，因不當得 利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得 利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各 按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪 ，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而此類 共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具 刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係 對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制 。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特 別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得 之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全 部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無 異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。而基於罪責 原則，共犯間之責任從屬應僅限於「違法性」始有從屬連 帶關係，就共犯之責任本應個別認定（即學說上所稱之限 制從屬形式說），是共同正犯基於限制從屬形式說之同一 立場，不僅評價罪責之主刑會有不同，及附隨主刑之從刑 亦非一致，一律連帶沒收，自違背罪責原則之自己責任原 則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之 ，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院10 4年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。 2.被告本案否認犯行，且其於警詢時陳稱：「101年8月3日 那次交易金額為1,000元，但張竹松沒有當場拿錢給我」 （警1000卷第221-234頁），證人陶宗莉於本院108年7月3 0日審理時亦證稱：「本案的錢都是我收的，販毒的所得 也沒有分給被告」等語（訴緝22卷第179-193頁），是無 從認定被告有分得如附表各編號所示之價金，且卷內並無
證據證明被告有因本案犯行獲有犯罪所得，是就此部分爰 不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 李宛臻
法 官 林敬超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 111 年 7 月 19 日 書記官 呂靜雯 附錄本件判決引用之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 犯罪事實（含犯罪之時、地、毒品種類、價格、方式及購毒者） 主文（含宣告刑及沒收） 備註 1 張竹松於101年8月3日12時43分、14時22分許，先與陶宗莉所持用之門號0000000000號行動電話與陶宗莉及其男友蔡文郎聯繫，並約定毒品交易。蔡文郎、陶宗莉遂於當日15時許，在張竹松位在屏東市○○路000號之住處客廳內，以1,000元之代價，共同販賣第二級毒品甲基安非他命1包予張竹松，並由陶宗莉收受張竹松所交付之1,000元。 蔡文郎共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。 即起訴書附表編號3 2 張竹松於101年8月4日18時11分許，先與陶宗莉所持用之門號0000000000號行動電話與蔡文郎聯繫，並約定毒品交易。蔡文郎、陶宗莉遂於當日21時許，在張竹松上址住處客廳內，以1,000元之代價，共同販賣第二級毒品甲基安非他命1包予張竹松，並由陶宗莉收受張竹松所交付之1,000元。 蔡文郎共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。 即起訴書附表編號5 【卷宗對照表】
編號 卷宗全稱 卷宗簡稱 1 屏警刑偵三字第10230048600號 警8600卷 2 屏警刑偵三字第10231031000號 警1000卷 3 屏檢102年度偵字第1604號 偵1604卷 4 屏檢102年度偵字第1734號 偵1734卷 5 屏院102年度訴字第509號卷一 訴509卷一 6 屏院102年度訴字第509號卷四 訴509卷四 7 屏院105年度他調字第10號卷 他調10卷 8 屏院108年度訴緝字第22號卷 訴緝22卷 9 屏院111年度訴緝字第5號卷 訴緝5卷