臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第15號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 潘全國
（現另案於法務部○○○○○○○執行 中）
選任辯護人 黃見志律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第1248號、110年度偵字第1249號）及移送併辦（111
年度偵字第288號），本院判決如下：
主 文
潘全國犯如附表一編號1至4所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，共肆罪，各處如附表一編號1至4「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年貳月。
事 實
一、潘全國明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 明定列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別意圖 營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之門 號0000000000號手機作為聯絡工具，於附表一編號1至4所示 之時間，在附表一編號1至4所示之地點，以附表一編號1至4 所示之毒品交易數量及價金，販賣第一級毒品海洛因予附表 一編號1至4所示之交易對象。嗣警循線查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力：
㈠供述證據部分：
被告潘全國及其辯護人於本院準備程序時爭執附表一編號1 、2所示之證人李銀秀於警詢證述之證據能力（見本院卷第1 73頁），然：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。再所謂「與審判中不符」 者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所 不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於 後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（ 如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而該條 所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之陳迹，與審判中不符，而 其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有 足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之 要件，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否 具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因 、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是 否出於任意性之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年 度台上字第5361號判決意旨參照）。
⒉查證人李銀秀確有於附表一編號1、2所示之時間、地點分別 向被告購買新臺幣（下同）2000元之海洛因各1包等情，業 經證人李銀秀於警詢時證稱：通訊監察譯文是我與潘全國的 對話，我們於民國109年3月10日23時48分約在屏東縣高樹鄉 的7-11超商，交易海洛因1小包，透明夾鏈袋包裝的，價值 新臺幣（下同）2000元，當場一手交錢一手交貨，我們於10 9年3月30日19時41分約在鄭家裕住處（屏東縣○○鄉○○0巷0號 ）外面，交易海洛因1小包，透明夾鏈袋包裝的，價值2000 元，當場一手交錢一手交貨等語（見他一卷第291-297頁） ；惟於本院審理時改證稱：警詢時所述不實在，並為相異之 陳述（詳後述）。證人李銀秀於警詢時就各次通話之對象、 內容及交易毒品之經過、數量、金額均能證述明確，且其於 警詢時亦稱：我所說是出自於我自由意識之下所為陳述等語 （見他一卷第291-297頁）。可見證人李銀秀於員警筆錄製 作內容時，均出於其自由意識而無不當受訊問之情形。其於 警詢中指證歷歷，其是向被告購毒，並直接將購毒價金交付 予被告。且其並未因供出毒品來源為被告而獲得任何好處之 情。綜觀上開外在環境等情形，足見證人李銀秀於警詢時所 證述並無構陷被告情形，且有特別可信之狀況。此外，證人 李銀秀所證述之購買毒品經過顯屬證明被告犯罪事實所必要 ，從而其警詢時證述內容，應具證據能力。
⒊至被告及其辯護人於本院審理時就概括爭執證人李銀秀證詞 之證據能力（見本院卷第241頁）；然查，證人李銀秀於偵 查中之證述，經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規 定後，由其經具結後所為之證詞，此有證人李銀秀偵訊筆錄 及證人結文（見他一卷第341-347頁、偵一卷第79-83頁）等 附卷可稽。且並無證據顯示證人係遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力千擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳 述等顯不可信之情況下所為。被告及其辯護人雖爭執證人李 銀秀偵查中供述之證據能力，卻未能釋明該證人之證述有何 顯不可信之情況，自與刑事訴訟法第159條之1第2項規定不 合，白屬無據。況證人李銀秀經本院審理中傳喚到庭證述，
已賦予被告及其辯護人詰問之機會。是證人李銀秀於偵查中 經具結所為之證述，自得作為本案認定犯罪事實之證據使用 ，併予敘明。
㈡其他供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本判決除上開一、㈠部分說明如前外 ，所引下列供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序、審理時，均表示同意作為證據（見本院卷第173-174 、241頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事 訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 ㈢非供述證據部分：
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均應 具有證據能力。
二、認定事實：
訊據被告固坦承其有如附表一編號3所示之販賣第一級毒品 海洛因予證人即藥腳李正文，其於如附表一編號1、2、4所 示之時間、地點與證人李銀秀、李文庭有交易毒品成功，其 於上開時間、地點有轉讓海洛因予證人李銀秀及李文庭等情 ；惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人李銀秀、李 文庭之犯行，先辯稱：我有欠李銀秀錢，我是跟李銀秀、李 文庭買的（毒品），後改辯稱：我有轉讓（第一級毒品）予 李銀秀、李文庭等語（見本院卷第171、259頁）；其辯護人 為其辯護稱：如附表一編號1、2、4部分，檢察官起訴被告 有販賣第一級毒品之犯行，除了李銀秀、李文庭單方指述外 ，並無適格之補強證據，關於（通訊）監察譯文部分，仍須 依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量 及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指 證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒 者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據，被 告與李銀秀、李文庭對話之監聽譯文，只能證明雙方有約見 面，而究竟是誰賣毒品給誰，雙方各執一詞，按無罪推定法 則、證據裁判法則與補強法則，依現有證據尚不足以論被告 有附表一編號1、2、4販賣第一級毒品之犯行，果附表一編
號1、2、4部分，被告有做，絕無可能僅坦承附表一編號3部 分，而否認附表一編號1、2、4之部分，如此將對被告更不 利等語（見本院卷第171-173、261-263頁）。經查： ㈠如附表一編號3所示之事實，業據被告於偵查及本院審理中均 坦承不諱（見他二卷第315-319、335-336頁，本院卷第171 、259頁），核與證人即購毒者李正文各於警、偵訊所述向 被告購買毒品之情節相符（見他二卷第241-251頁，偵一卷 第65-67頁）。且被告於如附表一編號3所示之時間，確曾以 其持用門號0000000000號手機，與證人李正文所持用門號00 00000000號手機聯絡毒品交易事宜，亦有通訊監察譯文內容 、本院109年度聲監字第153號、109年度聲監續字第532號通 訊監察書（見警一卷第35-36、41-42頁，他二卷第253頁） 等在卷可稽。觀諸被告與證人李正文之通訊監察譯文內容可 知，被告與證人李正文間聯絡見面均無庸表明具體事由，或 以「高樹阿」、「裕仔這」等語交談，顯見彼此見面目的為 何早有默契，並使用暗語及約定地點之方式溝通，足徵被告 與證人李正文間前述所稱毒品交易過程確有所據。 ㈡有以下各情，足認被告有如附表一編號1、2所示之販賣第一 級毒品予證人即藥腳李銀秀之事實：
⒈如附表一編號1之部分：
⑴證人李銀秀於警詢時證稱：通訊監察譯文是我與被告的對話 ，我們於109年3月10日23時48分約在屏東縣高樹鄉的7-11超 商，交易海洛因1小包透明夾鏈袋包裝的，價值2000元，當 場一手交錢一手交貨等語（見他一卷第173-175頁）；於偵 查中具結證稱：通訊監察譯文是我和被告2人交易海洛因， 我向被告買1小包，2000元，裝在透明夾鏈袋內，我在高樹 鄉統一超商有交錢給被告等語（見他一卷第341-343頁）； 復於偵查中具結證稱：通訊監察譯文是我與被告的對話，我 們約在高樹的統一超商，我跟被告買海洛因等語（見偵一卷 第79-80頁）。核與被告於警詢及偵查中供稱：我跟李銀秀 沒有仇恨，通訊監察譯文是我與李銀秀的通話，我有於109 年3月10日23時48分那天去高樹鄉統一超商外與李銀秀進行 毒品交易，海洛因毒品1小包透明夾鏈袋包裝的，價值2000 元等語（見他三卷第173-175、189-191頁）相符。被告既自 稱其與證人李銀秀沒有仇恨，證人李銀秀亦無因供出被告而 獲得任何益處，應無誣指被告之必要，堪認證人李銀秀上開 警詢、偵查中證詞堪以採信。被告於如附表一編號1所示之 時間、地點與證人李銀秀有毒品交易之事實無訛。 ⑵觀諸被告與證人李銀秀於109年3月10日23時48分之通訊監察 譯文：李銀秀稱：「你在哪」、被告稱：「我在高樹」、李
銀秀稱：「高樹哪裡」、被告稱：「在往你們那裡的路上」 、李銀秀稱：「我現在在田子 我在高樹了 我要去7-11啦」 、被告稱：「好」等語（見他一卷第299頁，他三卷第185頁 ），上開對話顯係其等有默契針對特定目的而相約前往特定 地點，對話模式核與被告與證人李正文進行毒品交易時相同 ，亦核與證人李銀秀上開證述其與被告相約在屏東縣高樹鄉 統一便利超商進行毒品交易之情相符。可資佐證證人李銀秀 上開證述其有向被告購買海洛因之事實非虛。
⑶再查被告與證人李銀秀非親非故，其等刻意約於109年3月10 日23時48分此等深夜時間，約在特定地點，且交易之毒品海 洛因包裝1包，包裝獨立又完整，上述外觀實與毒品交易無 異，顯非臨時起意轉讓。又海洛因價值甚高，被告既自稱其 有欠證人李銀秀錢，顯見其資力甚低，其窮困至尚須向他人 借錢，自無可能將價高之海洛因隨意轉讓請客。況被告供承 其有販賣價值1000元之海洛因予證人李正文，已如前述，就 價值1000元之海洛因尚以販賣模式出售獲利，更無可能將價 值較高2000元之海洛因無償轉讓。益徵被告確有如附表一編 號1所示之販賣第一級毒品海洛因予證人李銀秀之事實。 ⒉如附表一編號2之部分：
⑴證人李銀秀於警詢時證稱：通訊監察譯文是我與被告的對話 ，我們於（通話）30分鐘後，109年3月30日19時41分約在鄭 家裕住處（屏東縣○○鄉○○0巷0號）外面交易海洛因1小包透 明夾鏈袋包裝的，價值2000元，當場一手交錢一手交貨等語 （見他一卷第295-297頁）；於偵查中具結證稱：我在「加 裕仔」（即鄭家裕）家裡外面向被告買海洛因1小包，2000 元，包裝一樣裝在透明夾鏈袋內，我有拿錢給被告等語（見 他一卷第343-347頁）；復於偵查中具結證稱：我於109年3 月30日也是要跟被告拿海洛因，我都會跟被告拿海洛因，被 告住在「加裕仔」（即鄭家裕）家，我要拿毒品就到「加裕 仔」家找被告，我的毒品大部分都是跟被告拿的等語（見偵 一卷第80-81頁）。亦核與被告於警詢及本院審理時供稱： 通訊監察譯文是我與李銀秀的通話；我有與李銀秀交易毒品 成功，我有轉讓毒品與李銀秀等語（見他三卷第175-176頁 ，本院卷第171、259頁）相符。顯見被告與證人李銀秀間有 毒品往來。被告既自稱其與證人李銀秀沒有仇恨，證人李銀 秀亦無因供出被告而獲得任何益處，應無誣指被告之之必要 ，堪認證人李銀秀上開警詢、偵查中證詞堪以採信。被告於 如附表一編號2所示之時間、地點與證人李銀秀有毒品交易 之事實無訛。
⑵觀諸被告與證人李銀秀於109年3月30日19時11分之通訊監察
譯文：李銀秀稱：「我在後庄 要回去了」、被告稱：「耳 朵在找你」、李銀秀稱：「好 我回去再打電話 好 他在哪 裡 在加裕仔那裡嗎」、被告稱：「他剛才打電話給我說要 找你」、李銀秀稱：「我等一下回去就會打了」、被告稱： 「好」等語（見他一卷第299頁，他三卷第185頁），上開對 話顯係其等有默契針對特定目的而相約前往特定地點，對話 模式核與被告與證人李正文進行毒品交易時相同，亦核與證 人李銀秀上開證述其與被告相約在屏東縣○○鄉○○0巷0號（即 被告寄宿之鄭家裕住處）進行毒品交易之情相符。可資佐證 證人李銀秀上開證述其有向被告購買海洛因之事實非虛。 ⑶再查被告與證人李銀秀非親非故，其等刻意約於晚間時間， 約在特定地點，且交易之毒品海洛因包裝1包，包裝獨立又 完整，上述外觀實與毒品交易無異，顯非臨時起意轉讓。又 海洛因價值甚高，被告既自稱其有欠證人李銀秀錢，顯見其 資力甚低，其窮困至尚須向他人借錢，自無可能將價高之海 洛因隨意轉讓請客。況被告供承其有販賣價值1000元之海洛 因予證人李正文，已如前述，就價值1000元之海洛因尚以販 賣模式出售獲利，更無可能將價值較高2000元之海洛因無償 轉讓。益徵被告確有如附表一編號2所示之販賣毒品海洛因 予證人李銀秀之事實。
⑷雖證人李銀秀於本院審理時翻異證詞，證述其僅無償自被告 處受讓毒品海洛因，已如前述；然查，其於本院審理時作證 一開始即全盤否定證稱其警詢證述內容為不實在（見本院卷 第242頁），顯然其於本院審理時證述之初即一心迴護被告 。復觀諸被告與證人李銀秀之通訊監察譯文，其等對話內容 完全未提及關於「工作」之事，約定地點亦是與工作無關的 便利超商或被告居所，而非證人李銀秀所證稱其請被告到其 家的田（屏東縣○○鄉○○村○里路0號）幫忙種田、做事情。益 徵證人李銀秀於本院審理時之證述內容不可採信。復查其於 本院審理時先全盤翻證其與被告無毒品往來，後改證稱其僅 是自被告處以被告為其工作做為代價受讓毒品等語（見本院 卷第244-249頁），證述自相矛盾。是證人李銀秀於本院審 理時之證述內容顯非實在，應以其於警詢及偵訊中所證為可 信，被告上開販賣第一級毒品海洛因予證人李銀秀2次之事 實，應無疑義。
㈢有以下各情，足認被告有如附表一編號4所示之販賣第一級毒 品予證人即藥腳李文庭之事實：
⒈證人李文庭於警詢時證稱：通訊監察譯文是我與被告的通話 ，我要向被告買海洛因的意思，（我與被告）於109年4月18 日22時10分，在高雄市旗山區月眉大橋旁的空地外面，交易
海洛因毒品1小包，用透明夾鏈袋包裝的，價值2000元，當 場一手交錢一手交貨，被告問我要多少？我說要2000元，被 告就拿1小包的海洛因給我，我就拿2000元給被告，我有看 見好幾包的海洛因，被告都把毒品分裝好了等語（見他三卷 第197-199頁）；於偵查中具結證稱：被告打電話詢問我要 不要購買毒品，我們就約在高雄市旗山區與杉林區的月眉橋 砂石場對面，每次被告都會主動打電話給我，問我有無事情 ，意思就是要問我有無要向被告購買海洛因，於109年4月18 日這一次（被告）先開口問我要買多少錢，我回答2000元， 我就拿2000元給被告，我當天是購買海洛因，通訊監察譯文 當天最後一通電話22時10分，打完不會超過3分鐘我拿到毒 品等語（見他二卷第197-199頁）。亦核與被告於警詢及本 院審理時供稱：通訊監察譯文是我與李文庭的通話；我有與 李文庭交易毒品成功，我有轉讓毒品予李文庭等語（見他三 卷第177-179頁，本院卷第171、259頁）相符。顯見被告與 證人李文庭間有毒品往來。被告既自稱其與證人李文庭沒有 任何恩怨或金錢糾紛，證人李文庭亦無因供出被告而獲得任 何益處，應無誣指被告之必要，堪認證人李文庭上開警詢、 偵查中證詞堪以採信。被告於如附表一編號4所示之時間、 地點與證人李文庭有毒品交易之事實無訛。
⒉觀諸被告與證人李文庭於109年4月18日之通訊監察譯文：李 文庭稱：「國仔嗎」、被告稱：「是 我的LINE沒網路」、 李文庭稱：「我跟你說月眉橋砂石場你知道嗎」、被告稱： 「我知道」、李文庭稱：「前面空地那裡」、被告稱：「好 」、李文庭稱：「我跟你說 從砂石場對面空地」、被告稱 ：「是」、李文庭稱：「旁邊有一條路直直開進來」、被告 稱：「好」、李文庭稱：「轉右手一直進來」、被告稱：「 好」、李文庭稱：「彎右手邊進來」、被告稱：「好」等語 （見他二卷第213-215頁，他三卷第186頁），上開對話中被 告稱其沒有網路，證人李文庭不斷為被告導路，可見該地點 隱僻，顯係其等有默契針對特定目的而相約前往特定偏僻地 點，對話模式核與被告與證人李正文進行毒品交易時相同， 亦核與證人李文庭上開證述其與被告相約在高雄市旗山區月 眉大橋旁之砂石場進行毒品交易之情相符。證人李文庭證述 每次被告都會主動打電話給我，詢問我要不要買毒品之情， 亦核與上開被告與證人李銀秀之訊監察譯文中，開頭均是李 銀秀向被告提問：「什麼事」、「怎樣」等語（見他一卷第 299頁，他三卷第185頁）之情相符。更徵證人李文庭之證述 為實。
⒊再查被告與證人李文庭非親非故，其等刻意約於晚間近半夜
時間，約在特定偏遠地點，且交易之毒品海洛因包裝1包， 包裝獨立又完整，上述外觀實與毒品交易無異，顯非臨時起 意轉讓。且被告既自承其有與證人李文庭有毒品交易成功（ 見本院卷第171頁），顯見其與證人李文庭有毒品往來甚明 。又海洛因價值甚高，被告就價值1000元之海洛因尚以販賣 模式出售獲利，更無可能將價值較高2000元之海洛因無償轉 讓。益徵被告確有如附表一編號4所示之販賣毒品海洛因予 證人李文庭之事實。
㈣此外，並有屏東縣政府警察局小隊長109年3月2日、109年7月 17日、109年9月2日偵查報告、偵查佐109年4月24日、109年 4月28日偵辦綽號「國仔」（即被告）涉嫌毒品危害防制條 例案偵查報告、被告使用門號0000000000號通聯調閱查詢單 、被告使用門號0000000000號109年4月1日至109年4月3日通 信紀錄、屏東縣政府警察局109年6月2日屏警刑偵二字第109 33571500號函（檢附刑事警察大隊偵查報告、通訊監察書、 譯文資料）、屏東縣政府警察局109年7月4日屏警刑偵三字 第109341410900號函（檢附刑事警察大隊職務報告）、證人 李銀秀、李正文、李文庭屏東縣政府警察局指認犯罪嫌犯人 紀錄表、證人李銀秀使用門號0000000000號通聯調閱查詢單 及證人李文庭使用門號0000000000號通聯調閱查詢單（見警 一卷第41-42頁，他一卷第17、197-213、301-305、309頁， 他二卷第3-19、207、209-212、257-260、263-273頁，他三 卷第7-9、37-40、85-89、129-131頁）等件在卷可稽。足認 被告就附表一編號1至4所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，均堪以認定。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。再按販毒之人，不論大、小 盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而 所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端， 倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取 利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品 純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因 行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無
悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密 之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之 評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品 之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得 實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買 、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣 毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第 3557號判決意旨參見）。查海洛因戕害國民身心健康，危害 匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，而觀諸 被告與證人即本案購買毒品者李銀秀、李正文、李文庭間均 欠缺至親或密友關係等情，且被告資歷甚低之情，亦如前述 ，苟無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險 ，而平白無端分贈、轉讓海洛因予證人李銀秀、李正文、李 文庭。參以被告於本院準備程序供稱：我賣給李正文1000元 ，我跟李銀秀、李文庭有交易毒品成功等語（見本院卷第17 1頁）。因此足認被告主觀上確係基於營利意圖而販賣毒品 海洛因一節甚明。
㈥被告及其辯護人所辯不足採信：
被告及其辯護人雖以前揭情詞為辯；然查： ⒈依上開通訊監察譯文（見他一卷第299頁，他二卷第213-215 頁），被告與證人李銀秀、李文庭之對話並非僅單純告知約 定見面地點即結束對話，而是被告可以與上開證人間一來一 往對話，顯然其等間實有默契，均明知彼此聯繫之目的為毒 品交易，被告與上開證人間才會進行一再確認見面地點卻遮 掩見面目的之對話，則證人李銀秀及李文庭於偵查中證稱其 等向被告購買海洛因一事，應均為實在。卷附通訊監察譯文 更足資佐證上開證人於偵查中所證述內容實有所憑。 ⒉復查被告於偵查中辯稱：其係向證人李銀秀、李文庭購買毒 品海洛因等語（他二卷第307、313、334-335頁）；於本院 準備程序時先辯稱：其如附表一編號1、2所示係轉讓毒品海 洛因予證人李銀秀，沒有轉讓予證人李文庭，其和證人李銀 秀、李文庭有毒品交易成功（見本院卷地171頁）；嗣後於 本院審理時改辯稱：其如附表一編號1、2、4所示均係轉讓 毒品予證人李銀秀、李文庭等語（見本院卷第259頁）。被 告於偵查中至本院審理時辯詞一再反覆、前後不一，足徵其 所辯解，均實難採信。
㈦綜上所述，被告及其辯護人所辯均屬臨訟卸責之詞，不足採 信。本案事證已屬明確，被告如附表一編號1至4販賣第一級
毒品海洛因犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告如附表一編號1至 4所示之行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項業 於109年1月15日經總統公布修正，並自109年7月15日起生效 施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」；且修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」，經綜合比較法定刑、法定減刑原因等一切情形，以 修正前之規定對被告較為有利，故附表一編號1至4部分，應 依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前毒 品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定論處。 ㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級 毒品，依法不得販賣及持有。是核被告如附表一編號1至4所 示販賣海洛因予3人共4次之行為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告販賣前為販 賣而持有海洛因，係意圖販賣而持有海洛因之低度行為，為 各該販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。另臺灣屏 東地方檢察署檢察官以111年度偵字第288號移送併辦部分， 與檢察官起訴及本院認定成立犯罪之部分係同一事實，為起 訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
㈢被告所犯附表一編號1至4所示之販賣第一級毒品罪4罪，均係 犯意有別，行為互殊，俱應分論併罰。
㈣刑之加重、減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以108年度簡字 1304號判決判處有期徒刑6月確定，於108年10月31日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見 本院卷第44-45頁）。是被告於前揭徒刑之執行完畢後，5年
內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除死刑、無 期徒刑部分依法不得加重外，本院認本案尚無司法院釋字第 775號解釋意旨所述因現行累犯規定不分情節、一律加重最 低本刑，且不符合刑法第59條所定要件造成行為人罪刑不相 當之情形，故仍均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉被告所犯如附表一編號3部分有修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。 ⑵查被告所為如附表一編號3所示之販賣第一級毒品海洛因之犯 行，於偵查中及本院審理中均自白犯罪，業如前述，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒊被告附表一編號1至4部分均有刑法第59條之適用： ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文；次按販賣毒品案件中， 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。
⑵查被告本案販賣第一級毒品之對象3人、次數4次、金額共計7 000元，無論從販賣毒品之次數、對象、模式、金額以觀， 均為末端之零售類型，被告所犯販賣第一級毒品罪，最輕本 刑為無期徒刑，附表一編號3部分縱依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定予以減輕後，減得之最輕本刑猶為有 期徒刑15年，衡以其本案販賣第一級毒品犯行，確有情輕法 重之可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就附表一編號1 至4部分均酌量減輕其刑。
⒋按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重 及減輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1項分別定有 明文。查被告就附表一編號1、2、4所示之犯行，同時有1種 加重事由、1種減輕事由，爰依上開規定先加重後減輕之（ 死刑、無期徒刑部分不得加重，已如上述）；被告就附表一 編號3所示之犯行，同時1種加重事由、2種減輕事由，爰依 上開規定先加重後遞減輕之（死刑、無期徒刑部分不得加重 ，已如上述）。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案發生前有妨害家 庭、違反麻醉藥品管理條例、侵占、違反肅清煙毒條例罪、 公共危險、竊盜、賭博、違反森林法及多次違反毒品危害防 制條例等案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可參（累犯部分不重複評價），素行惡質；被告正 值壯年，非無謀生能力，卻不思勉力工作以正當方式賺取金 錢，竟販賣第一級毒品海洛因牟利，無視國家毒品禁令，將 毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害； 其所得共7000元，販賣對象為3人，共4次，所為均實應非難 ，且就附表一編號1、2、4所示之犯行，犯後始終矢口否認 犯罪，犯後態度惡劣；惟兼衡被告就附表一編號3所示之犯 行，始終坦承認罪；並考量被告自陳：（入監前）做土水、 園藝、網室工作，跟我哥哥同住，離婚有子女，國中肄業之 智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第260頁）等一切 情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。並依被告先 後所為販賣第一級毒品罪4罪之同質性高、所獲利益之差異 、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併量處如 主文所示之應執行之刑。
四、沒收：
㈠犯罪所用之物：
⒈按刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定」。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定 ：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別 規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防 制條例第19條第1項宣告沒收。
⒉查未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及裝載該門號SIM卡之 手機1支，均係被告犯本案所用以聯絡販毒事宜之物，業具 被告供陳在卷（見本院卷第171頁）；上開手機及SIM卡，均 係屬於被告所有，業據被告供承如前無訛；且該門號申登人 張福華對於沒收該SIM卡表示沒有意見，有本院公務電話紀 錄在卷可考（見本院卷第135頁），故均應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，在被告販賣第一級毒品罪之主文項 下均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。
⒉查被告就附表一編號1至4所示4次販賣第一級毒品海洛因所得 之財物，分別為2000元、2000元、1000元、2000元，均屬其 犯罪所得之財物，且為被告所取得，雖未扣案，揆諸前揭說 明，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，仍應對被告宣告 沒收上開販毒所得價金，並於全部或一部不能沒收時，追徵 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭央鄉提起公訴及移送併辦，檢察官楊婉莉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 林鈴淑
法 官 江永楨
法 官 沈婷勻
以上正本證明與原本無異。