臺灣宜蘭地方法院刑事判決
109年度訴字第431號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 劉明隆
指定辯護人 林詠御律師
被 告 劉建業
蕭南山
上 一 人
指定辯護人 林恒毅律師
被 告 董志龍
指定辯護人 黃金亮律師
被 告 倪四維
（現另案在法務部矯正署宜蘭看守所羈押中）
指定辯護人 林志嵩律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官黃明正提起公訴 （109
年度偵字第5537、5538、5539、5545、5633、6122號），本院判
決如下：
主 文
丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月；又犯結夥於夜間在公共場所非法攜帶刀械罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年。
己○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年。
丙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年；又犯結夥於夜間在公共場所非法攜帶刀械罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年。
戊○○無罪。
扣案之可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍壹枝（含彈匣壹個；槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。扣案之柴刀壹把，沒收之。
扣案之武士刀貳把，均沒收之。
犯罪事實
一、丁○○明知未經主管機關許可不得持有可發射子彈具有殺傷力 之非制式手槍、具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可，持有 可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之子彈之 犯意，於民國107年間某日某時許，在宜蘭縣羅東鎮某處， 向真實姓名年籍均不詳綽號「嵌坤」之成年男子，取得可發 射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制 編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈6顆，而 未經許可持有之。
二、甲○○於109年9月1日下午4時44分前之同日某時許，因細故與 綽號「阿浪」之戊○○互生閒隙，2人乃相約在宜蘭縣三星鄉 健富路1段與萬富二路交岔路口拚輸贏(即拚生死)，甲○○遂 聯絡己○○一同出面，並於同日下午4時44分許，透過LINE邀 集丁○○前來協助，丁○○遂邀同並駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車搭載綽號「阿龍」之丙○○，先行前往己○○位在宜蘭 縣○○鄉○○路0段000巷00號住處與甲○○、己○○會合後，再由己 ○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○○、丁○○駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丙○○，一同前往上開交 岔路口。嗣於同日晚間6時40分許，丁○○、己○○、丙○○、甲○ ○共同基於殺人及意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚 集三人以上下手施強暴，因而致生公眾及交通往來之危險之 犯意聯絡；丁○○基於於夜間在公共場所非法攜帶刀械之犯意 及丁○○、丙○○共同基於結夥於夜間在公共場所非法攜帶刀械 之犯意聯絡，於戊○○與乙○○(涉犯殺人未遂等部分，經檢察 官通緝中)搭乘由不知情之黃政智所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車抵達上開交岔路口之公共場所並經雙方談判未 果後，即由丁○○持其非法持有而於107年間某日，在宜蘭縣 羅東鎮某處，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿宏」之成年男 子，以新臺幣(下同)2千元之價格，購得之已開鋒長刃武士 刀1把(刀柄長27公分，刀刃長72公分)及上揭非制式手槍1枝 ；己○○持其所有之柴刀1把；丙○○持丁○○甫交付而由丁○○於1
08年間某日，透過網際網路向真實姓名年籍均不詳之成年人 士，以1千餘元之價格，購得之已開鋒短刃武士刀1把(刀柄 長21公分，刀刃長48公分)；甲○○徒手之方式與戊○○、乙○○ 發生衝突，其間並由丁○○持上開長刃武士刀1把追砍乙○○， 經乙○○憤持槍朝丁○○開槍射擊後，丁○○進而持上開非制式手 槍1枝朝乙○○回擊子彈2發，惟因天色昏暗未能擊中乙○○而未 遂；己○○則持上開柴刀1把追砍戊○○，幸因戊○○及時閃避始 而未遂，惟仍受有右前臂5公分撕裂傷之傷害，以此方式由 丁○○於夜間在公共場所非法攜帶刀械及丁○○、丙○○結夥於夜 間在公共場所非法攜帶刀械，並由丁○○、己○○、丙○○、甲○○ 共同殺害戊○○、乙○○未遂及意圖供行使之用而攜帶兇器在公 共場所聚集三人以上下手施強暴，因而致生公眾及交通往來 之危險。嗣於109年9月5日上午9時25分許，為警在己○○位於 宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00號住處扣得上開柴刀1把；於109 年9月6日中午12時10分許，在丁○○位於宜蘭縣○○鎮○○○街000 號租屋處，扣得上開非制式手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制 編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈6顆及已 開鋒之武士刀2把(長刃、短刃各1把)而查獲。三、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人即共同被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○於警詢中之證 述，對被告己○○而言；證人即共同被告丁○○、戊○○、己○○、 甲○○於警詢中之證述，對被告丙○○而言，均係被告以外之人 於審判外之言詞陳述，被告己○○、丙○○及渠等之辯護人分別 否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形，自不得作為 證據。
㈡除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作 成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟 公訴人、被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○及渠等之辯護人於本 院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷㈠ 第302至304頁；本院卷㈡第462頁），亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供 述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有
證據能力，併予敘明。
二、實體部分：
㈠如犯罪事實欄一所示部分：
⒈前揭犯罪事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱（本院 卷㈡第501頁），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷 ㈡第137至141頁）1份在卷可稽，並有前揭非制式手槍1枝（ 含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力 之子彈6顆扣案足憑。又扣案之非制式手槍1枝及子彈6顆， 經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果略以：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係非制式手槍，由 仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈 10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9mm金屬 彈頭而成，採樣3顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆 ，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法 擊發，認不具殺傷力；其中未試射子彈7顆，均經試射：5顆 ，均可擊發，認具殺傷力；2顆，雖可擊發，惟發射動能不 足，認不具殺傷力等情，亦有該局109年10月19日刑鑑字第1 098000673號鑑定書、110年3月10日刑鑑字第1100014100號 函各1份存卷可參（109年度偵字第5537號卷第103至105頁； 本院卷㈠第455頁）。綜上事證參互析之，足認被告丁○○自白 與事實相符，本案事證明確，被告丁○○此部分犯行堪以認定 ，應予依法論科。
⒉另按對於子彈有無殺傷力之鑑定，實務上係以「檢視法」及 「試射法」為子彈具有殺傷力與否之判斷標準，又所謂「檢 視法」，係檢視證物外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、 零件號碼、專利標記、認證標記等資料，輔以專業槍彈知識 或實務經驗，研判槍彈之種類、名稱及製造等情形；若子彈 結構不完整，致無法發揮功能者，即認不具殺傷力；所謂「 試射法」，係檢視子彈外觀、結構是否完整，若外觀結構完 整，則依程序分類後，分別採樣3分之1，並以鑑定機關「子 彈試射設備」進行試射，以一厚0.65mm監測板（鋁板）檢測 ，若子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透該監測板，則 認具殺傷力，反之則認不具殺傷力，此觀卷附槍彈鑑定方法 說明甚詳（109年度偵字第5537號卷第105頁）。查本案被告 丁○○固於上揭時、地，持前揭可發射子彈具有殺傷力之非制 式手槍射擊2發子彈（詳如後述），惟現場既未見上開非制 式子彈有何穿透相當於前揭鋁板之物品或確實對於人造成死 傷之情形，而上開非制式子彈未據扣案，亦未經依前述「試 射法」之鑑定方法判斷殺傷力之有無，自難遽認被告丁○○持
上開非制式手槍射擊2發子彈具有殺傷力，併此敘明。 ㈡如犯罪事實欄二所示殺人未遂部分：
訊據被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○矢口否認有何殺人未遂之 犯行，均辯稱：伊等自始至終均無傷害他人之意思，與戊○○ 相約見面係希望戊○○道歉，伊等與戊○○也都是朋友，不可能 有殺人之故意及行為云云。經查：
⒈證人即共同被告丁○○於偵查中具結證稱：當時被告甲○○打電 話給伊，說「阿浪」找伊輸贏，叫伊過去被告己○○那邊集合 ，還叫伊帶「傢私」過去，要過去挺他，伊的槍械都放在租 屋處，被告甲○○都看過，「拚輸贏」的意思就是要吵架，意 義很廣闊，也可以包括要拚生死，「來相挺」就是過去支援 他，被告丙○○剛好在伊租屋處，伊直接帶被告丙○○前往，伊 給被告丙○○1把短刃武士刀，伊自己帶1把長刃武士刀及1枝 非制式手槍及子彈，伊等先約在被告己○○住處集合後才一同 開車前往，因為伊當時拿武士刀去追乙○○，乙○○就先轉身對 伊開槍，伊趕快丟掉武士刀，要拿背包裡面的槍，但是伊還 沒拿出來，對方竟已經先朝伊開槍，伊趕快拔槍出來對乙○○ 開槍，當時雙方距離約3公尺多，伊對乙○○開2槍，乙○○至少 對伊開3槍等語（109年度偵字第5537號卷第66至69頁）；證 人戊○○於偵查中具結證稱：乙○○應該是有開槍，對方下來就 有開槍，且朝著乙○○一直開槍，對方有嚇到，跌倒在路邊， 應該是乙○○有開槍反擊，是被告己○○、甲○○以外的另外兩個 人其中一人開槍，是朝乙○○開槍，伊有看到該人右手拿槍、 左手拿刀，伊右手小手臂有受傷，應該是扭打過程劃到了， 因為對方有要朝伊開槍，伊趕快撲上去將對方撲倒，被告甲 ○○就來了，被告己○○拿柴刀，當天應該是被告己○○劃到伊等 語（109年度偵字第5545號卷㈠第96至97頁）；證人即共同被 告甲○○於偵查中具結證稱：當天戊○○身上的傷，應該是因為 與被告己○○起衝突，被告己○○受不了才拿柴刀揮戊○○，當天 是被告己○○是故意持柴刀砍戊○○的，伊有看到，伊相信被告 己○○是氣頭上才會去砍等語（109年度偵字第5538號卷第67 至69頁），足徵被告甲○○確因與戊○○間互生嫌隙，而相約於 上揭時、地拚輸贏(即拚生死)，被告丁○○、己○○、丙○○則因 直接或間接受被告甲○○邀約「相挺」即到場協助，而分別攜 帶上開柴刀1把、非制式手槍1枝及子彈6顆、長刃武士刀1把 、短刃武士刀1把前往，並於雙方發生衝突之際，由被告丁○ ○朝乙○○開槍射擊子彈2發，並由被告己○○持柴刀1把朝戊○○ 身上砍殺等情，堪以認定為真實。
⒉又被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○既相約持上開槍、彈及刀械 ，前往上揭地點與戊○○拚輸贏(即拚生死)，而被告丁○○持上
開具有殺傷力之非制式手槍朝乙○○瞄準並擊發子彈，被告己 ○○持柴刀1把朝戊○○身上砍殺，既如前述，則被告丁○○、己○ ○、丙○○、甲○○主觀上難謂不存藉此行為致乙○○、戊○○死亡 之認識及意欲，惟因被告丁○○開槍射擊之客觀行為未能擊中 乙○○，而未發生乙○○死亡之結果；被告己○○持刀砍殺戊○○之 客觀行為未能砍中戊○○要害，而未發生戊○○死亡之結果，是 被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○係基於殺人之犯意聯絡，而由 被告丁○○持上開非制式手槍朝乙○○瞄準及開槍，惟因客觀上 未能擊中乙○○而不遂；被告己○○持上開柴刀朝戊○○身上砍殺 ，惟因客觀上未能砍中戊○○要害而不遂等情，亦堪認定無訛 。
⒊此外，尚有宜蘭仁愛醫療財團法人宜蘭仁愛醫院驗傷診斷書 （警卷㈠第84頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷㈡ 第137至141頁）、扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷㈡第177 至181頁）、內政部警政署刑事警察局109年10月19日刑鑑字 第1098000673號鑑定書（109年度偵字第5537號卷第103至10 5頁）、109年10月13日刑鑑字第1098000671號鑑定書（109 年度偵字第6122號卷㈠第170至173頁）、109年10月19日刑生 字第1090098010號鑑定書（109年度偵字第6122號卷㈠第176 至177頁）、110年3月10日刑鑑字第1100014100號函（本院 卷㈠第455頁）、宜蘭縣政府警察局109年12月18日警保字第1 090062161號函（109年度偵字第6122號卷㈡第6-1至6-2頁） 各1份、監視錄影擷取畫面150張（警卷㈠第10頁、第30至34 頁、第36至38頁、第72至83頁、第124至125頁、第130至131 頁；警卷㈡第166至168頁、第170至173頁、第208至209頁、 第211頁、第214至215頁、第241至248頁、第265至274頁、 第276至280頁、第282至286頁、第291至292頁；他卷第22至 31頁、第32頁、第44頁）及照片44張（警卷㈠第85頁、第126 至129頁、第136頁；警卷㈡第142頁、第210頁、第213頁、第 240頁、第252至264頁、第287頁）在卷可稽，並有前揭非制 式手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、 具有殺傷力之子彈6顆、武士刀2把及柴刀1把扣案足憑。從 而，被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○猶以伊等自始至終均無傷 害他人之意思，與戊○○相約見面係希望戊○○道歉，伊等與戊 ○○也都是朋友，不可能有殺人之故意及行為云云置辯，顯屬 犯後飾卸之詞，委無足取。
⒋至證人即共同被告丁○○、己○○、甲○○及證人戊○○固均於本院 審理時為有利於被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○之證述，然衡 諸被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○，均因本案涉有殺人未遂等 罪嫌，則被告為圖免本身受到殺人未遂等罪之刑事處罰，而
就案情為避重就輕之證述，要屬人之常情，則證人即共同被 告丁○○、己○○、甲○○於本院審理時所為之證詞，是否堪信， 要非無疑。又證人戊○○與被告甲○○於本院審理時均供稱：伊 等都是朋友等語，足徵證人戊○○與被告丁○○、己○○、丙○○、 甲○○間均直接或間接存在相當之情誼，則證人戊○○嗣於本院 審理時反於偵查中所為之證詞，而就案情為有利於被告丁○○ 、己○○、丙○○、甲○○間之證述，是否堪信，亦非無疑。況證 人即共同被告丁○○、己○○、甲○○及證人戊○○於本院審理時所 證情詞核與上開事證所示情節相悖，自難憑採，俱無執為被 告丁○○、己○○、丙○○、甲○○有利認定之依據，併此敘明。 ⒌綜上，被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○所辯核與事證不符，無 足採信。本件事證已臻明確，被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○ 此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
㈢如犯罪事實欄二所示殺人未遂以外之其餘部分： 前揭犯罪事實，業據被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○於本院審 理時坦承不諱（本院卷㈡第501頁），核與證人戊○○於偵查中 所證述之情節大致相符（109年度偵字第5545號卷㈠第96至97 頁），復有宜蘭仁愛醫療財團法人宜蘭仁愛醫院驗傷診斷書 （警卷㈠第84頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷㈡ 第137至141頁）、扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷㈡第177 至181頁）、內政部警政署刑事警察局109年10月19日刑鑑字 第1098000673號鑑定書（109年度偵字第5537號卷第103至10 5頁）、109年10月13日刑鑑字第1098000671號鑑定書（109 年度偵字第6122號卷㈠第170至173頁）、109年10月19日刑生 字第1090098010號鑑定書（109年度偵字第6122號卷㈠第176 至177頁）、110年3月10日刑鑑字第1100014100號函（本院 卷㈠第455頁）、宜蘭縣政府警察局109年12月18日警保字第1 090062161號函（109年度偵字第6122號卷㈡第6-1至6-2頁） 各1份、監視錄影擷取畫面150張（警卷㈠第10頁、第30至34 頁、第36至38頁、第72至83頁、第124至125頁、第130至131 頁；警卷㈡第166至168頁、第170至173頁、第208至209頁、 第211頁、第214至215頁、第241至248頁、第265至274頁、 第276至280頁、第282至286頁、第291至292頁；他卷第22至 31頁、第32頁、第44頁）及照片44張（警卷㈠第85頁、第126 至129頁、第136頁；警卷㈡第142頁、第210頁、第213頁、第 240頁、第252至264頁、第287頁）在卷可稽，並有前揭非制 式手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、 具有殺傷力之子彈6顆、武士刀2把及柴刀1把扣案足憑。綜 上事證參互析之，足認被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○自白與 事實相符，本案事證明確，被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○此
部分犯行堪以認定，應予依法論科。
㈣按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續 ，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為， 自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時 為止（最高法院88年度台上字第4608號判決意旨參照）。查 被告丁○○自107年間某日某時許，持有前揭非制式手槍1枝之 持有行為繼續至109年9月6日中午12時10分許遭查獲時為止 ，則本件被告丁○○所為持有非制式手槍之犯行，應逕依現行 槍砲彈藥刀械管制條例相關規定論處，不因被告持有期間相 關條文曾修正施行，而存有新舊法比較適用之問題，先予敘 明。是核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手 槍罪、第12條第4項之未經許可，持有子彈罪、第15條第1款 、第2款之於夜間在公共場所非法攜帶刀械罪、第15條第1款 、第2款、第3款之結夥於夜間在公共場所非法攜帶刀械罪、 刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第150條第1項、 第2項第1款、第2款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場 所聚集三人以上下手施強暴，因而致生公眾及交通往來之危 險罪；被告己○○、甲○○所為，均係犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪、第150條第1項、第2項第1款、第2款之意 圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施強 暴，因而致生公眾及交通往來之危險罪；被告丙○○所為，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款、第3款之結 夥於夜間在公共場所非法攜帶刀械罪、刑法第271條第2項、 第1項之殺人未遂罪、第150條第1項、第2項第1款、第2款之 意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施 強暴，因而致生公眾及交通往來之危險罪。公訴意旨認被告 丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍部 分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪名；被告丁 ○○、丙○○未經許可，持有刀械部分，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第14條第3項之罪名，俱有未合，爰於起訴事實之同一 範圍內，依法變更起訴法條。被告丁○○自107年間某日某時 許，持有前揭非制式手槍1枝之行為，應繼續至109年9月6日 中午12時10分許遭查獲時為止；自107年間某日，持有前揭 已開鋒之長刃武士刀1把之行為，應繼續至109年9月6日中午 12時10分許遭查獲時為止；自108年間某日，持有前揭已開 鋒之短刃武士刀1把之行為，應繼續至109年9月6日中午12時 10分許遭查獲時為止，均具有行為繼續之性質，為繼續犯， 各應論以單純一罪。被告丁○○上開分別未經許可持有武士刀
1把之低度行為，各為於夜間在公共場所非法攜帶刀械及結 夥於夜間在公共場所非法攜帶刀械之高度行為所吸收；被告 丙○○上開未經許可持有短刃武士刀1把之低度行為，為結夥 於夜間在公共場所非法攜帶刀械之高度行為所吸收，均不另 論罪。又被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○間，就如犯罪事實欄 二所示殺人未遂、意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚 集三人以上下手施強暴，因而致生公眾及交通往來之危險部 分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告丁○○、 丙○○就如犯罪事實欄二所示結夥於夜間在公共場所非法攜帶 短刃武士刀1把部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。被告丁○○以一行為而同時觸犯未經許可，持有可發射 子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、未經許可，持有子彈2罪 名；一行為而同時觸犯於夜間在公共場所非法攜帶刀械罪、 結夥於夜間在公共場所非法攜帶刀械罪2罪名，俱為想像競 合犯，依刑法第55條之規定，應各從一重之未經許可，持有 可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪，結夥於夜間在公共 場所非法攜帶刀械罪處斷；被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○被 告以一行為同時殺害乙○○、戊○○2人未遂；以一行為而同時 觸犯殺人未遂、意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集 三人以上下手施強暴，因而致生公眾及交通往來之危險罪2 罪名，俱為想像競合犯，依刑法第55條之規定，各應從一重 之殺人未遂罪處斷。被告丁○○所犯上開3罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰；被告丙○○上開2罪間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。再被告丁○○、己○○、丙○○、甲 ○○已著手於殺人之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定，減輕其刑。另被告丁○○固前因公共危險案 件，經本院以107年度交簡字第714號判處有期徒刑4月確定 ，於108年5月19日執行完畢；被告己○○曾因多次違反毒品危 害防制條例案件，經本院以104年度聲字第182號裁定應執行 有期徒刑4年確定，於108年2月17日執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，渠等於前案有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 均為累犯，參諸司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由 之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例 原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在 內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低
本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），而 經核被告丁○○、己○○前案犯罪及執行情形暨被告丁○○、己○○ 本案之犯罪情節，如予以加重其最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，確有不符罪刑相當原則、比例原則 之疑慮，爰裁量均不予加重其最低本刑，附此敘明。 ㈤爰審酌被告丁○○前有傷害致死、公共危險等犯罪科刑前案紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行非 無可議；被告己○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒 品危害防制條例等犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可稽，品行非無可議；被告丙○○前有違 反毒品危害防制條例、竊盜等犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行非無可議；被告 甲○○前有違反毒品危害防制條例、公共危險、竊盜、搶奪等 犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可稽，品行非無可議，及被告丁○○以前揭方式持有上開非 制式手槍、子彈之犯罪動機、目的及手段，又所持有之非制 式手槍數量為1枝、子彈為6顆，且持有期間自107年間某日 至109年9月6日中午12時10分許遭查獲時為止，對於社會治 安產生相當影響之犯罪所生危險；被告丁○○、甲○○結夥於夜 間在公共場所非法攜帶武士刀之犯罪動機、目的及手段，對 於社會治安產生相當影響之犯罪所生危險；被告丁○○、己○○ 、丙○○、甲○○因與戊○○存有嫌隙，即以前揭方式殺害乙○○、 戊○○之犯罪動機、目的及手段，惟因被告丁○○未能擊中乙○○ ；被告己○○未能砍中戊○○要害而未生死亡結果之犯罪所生危 險，並兼衡被告丁○○家庭經濟情形為貧寒之生活狀況，國中 畢業之智識程度；被告己○○家庭經濟情形為小康之生活狀況 ，國小畢業之智識程度；被告丙○○家庭經濟情形為勉持之生 活狀況，國中畢業之智識程度；被告甲○○家庭經濟情形為勉 持之生活狀況，國小畢業之智識程度，暨犯後除殺人未遂部 分外，均知坦承其餘犯行之態度等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，併科罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準， 得易科罰金部分並諭知如易科罰金之折算標準，併就不得易 科罰金部分，綜合審酌被告丁○○所犯各罪反映出之人格特性 與犯罪傾向、刑罰暨定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之 關聯性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，並兼衡公平 、比例、刑罰經濟及罪刑相當原則，依法定其應執行之刑。 ㈥至扣案之可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1 個；槍枝管制編號：0000000000號）、武士刀2把，分別係 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲、同條 項第3款之刀械種類之一，均屬違禁物，應依刑法第38條第1
項之規定，均宣告沒收之；扣案之柴刀1把，為被告己○○所 有供本案犯罪所用之物，業經其供承在卷（109年度偵字第5 545號卷第100頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣 告沒收之。另扣案之具有殺傷力之子彈6顆，均經前述鑑驗 機關試射完畢，僅剩餘彈頭、彈殼，依現狀已不具有殺傷力 ；其餘扣案之子彈，經試射，均無法擊發或雖可擊發惟發射 動能不足，認不具殺傷力，均非屬違禁物；其餘扣案物，則 均乏積極證據證明與本案犯罪有涉，爰均不予宣告沒收，附 此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○、丙○○及乙○○ 等人均明知宜蘭縣三星鄉健富路1段、萬富二路交岔路口係 公眾得出入之場所，且有致生公眾或交通往來危險之虞，竟 均基於攜帶凶器聚集鬥毆之犯意聯絡，相約於上開路口聚集 鬥毆拚生死。雙方於109年9月1日下午6時40分許，在上開路 口見面後，因意見不合，丁○○隨即持武士刀1把追砍乙○○， 乙○○憤而持槍枝1把朝丁○○開槍射擊後，丁○○復持非制式手 槍1把朝乙○○回擊2槍，乙○○亦朝丁○○射擊2槍，幸因天色昏 暗而均未遂；己○○則持柴刀1把追砍戊○○，幸因戊○○及時閃 避始未得逞，惟仍受有右前臂5公分撕裂傷之傷害後逃離現 場。因認被告戊○○涉犯刑法第150條第1項、第2項第1款、第 2款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上 下手施強暴，因而致生公眾及交通往來之危險罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29 年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第 4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告戊○○涉犯前揭罪嫌，無非以被告戊○○於警詢及 偵查中之供述、被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○於偵查中之供 述、證人黃政智於警詢中之證述、宜蘭縣政府警察局三星分
局逕行搜索報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、扣押物品清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場位 置圖、車輛詳細資料報表、錄影監視翻拍照片、現場勘察照 片、宜蘭縣政府警察局三星分局偵查隊109年9月24日職務報 告、通聯紀錄、行動數據、LINE訊息翻拍照片及被告丁○○扣 案之門號0000000000號手機之IMEI截圖照片、宜蘭仁愛醫療 財團法人宜蘭仁愛醫院驗傷證明書、照片、扣案之非制式手 槍1把、子彈10顆、宜蘭縣政府警察局槍枝初步檢視報告表 、宜蘭縣政府警察局三星分局109年10月23日警星偵字第109 0012302號函、內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案之武 士刀2把、宜蘭縣政府警察局三星分局109年12月18日警保字 第1090062162號函及所附宜蘭縣政府警察局刀械鑑驗小組工 作紀錄表、宜蘭縣政府警察局三星分局109年10月23日警星 偵字第1090012385號函、內政部警政署刑事警察局109年10 月19日刑生字第1090098010號鑑定書、宜蘭縣政府警察局三 星分局109年10月20日警星偵字第1090012155號函、內政部 警政署刑事警察局109年10月13日刑鑑字第1098000671號鑑 定書等，為其主要論據。
四、訊據被告戊○○固坦承於上揭時、地，意圖供行使之用而攜帶 兇器在公共場所聚集三人以上下手施強暴，因而致生公眾及 交通往來之危險罪之事實不諱。惟查：
㈠按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前 者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之 情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人 以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯 罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上 朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑 法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦 罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下 手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規 定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則 共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（ 最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。 ㈡又按在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴 脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬 元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒 刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分 之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之 。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第1項 、第2項分別定有明文。質言之，上開條文所謂「聚集三人
以上」，因屬聚合犯，必須犯罪行為人主觀上存有在公共場 所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫之犯意聯 絡，且客觀上必須存有在公共場所或公眾得出入之場所「聚 集三人以上」，施強暴脅迫之行為，始克相當。 ㈢查本案被告戊○○雖與被告甲○○相約於上揭時、地「拚輸贏」 （即拚生死），然被告戊○○僅邀集乙○○到場，則在場既僅有 被告戊○○、乙○○對被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○施強暴，已 如前述，足徵被告戊○○主觀上難謂與乙○○存有意圖供行使之 用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施強暴，因而致 生公眾及交通往來之危險之犯意聯絡，客觀上亦無意圖供行 使之用而攜帶兇器在公共場所「聚集三人以上」下手施強暴 之行為可言，自難徒憑公訴意旨所指上開證據，遽令被告戊 ○○擔負刑法意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人 以上下手施強暴之罪責。
五、綜上所述，公訴人所舉證據，均難以證明被告戊○○確有意圖 供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施強暴 之主觀犯意及客觀行為，其證明程度仍無法使本院達於可排 除合理之懷疑而形成被告戊○○有罪之法律上確信之程度，尚 不足證明被告戊○○有涉犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共 場所聚集三人以上下手施強暴之犯行。揆諸首揭法條規定及