臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
111年度基簡字第229號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 梁懷德
林志淵
被 告 曾碧純 原籍設宜蘭縣○○鄉○○路00號2樓
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年7月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示不動產，由基隆市地政事務所於民國74年以基所字第012446號收件，於民國74年10月8日辦理之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣4,850元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依同法第436條第2項、第385條第 1項前段之規定，准原告訴訟代理人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：
(一)原告對訴外人曾經才前已取得本院所核發之100年度司執字 第22930號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案，其應清償 原告新臺幣（下同）122萬7,220元及依執行名義所載之利息 ，是原告與曾經才間確實存有債權債務關係。然原告屢經催 討，曾經才皆未清償，原告欲對曾經才名下之財產強制執行 ，始發現曾經才繼承如附表一所示不動產（下稱系爭不動產 ），前於民國74年10月8日由其被繼承人曾林阿麵設定45萬 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，後曾林阿麵死 亡，即由訴外人莊曾秀鳳、曾經才，及被告三人，於109年6 月3日繼承取得系爭不動產之所有權各3分之1。
(二)嗣因系爭抵押權設定，致本院109年度司執字第7300號強制 執行案件認原告執行程序無拍賣實益，進而撤銷查封終結執 行程序，原告因此無法就系爭不動產取償，是被告所設定之 抵押權，確實已有妨礙原告對曾經才之債權獲償。(三)按債權人因保全債權得以自己名義行使權利。但專屬於債務 人本身者，不在此限；以抵押權擔保之債權其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於妨害其所有權者， 得請求除去之，民法第242條、第880條及第767條第1項中段 分別定有明文。又系爭抵押權清償日期僅至74年10月3日止 ，本於該債權所生請求權因15年間不行使而消滅，被告於請 求權消滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權，故系爭 抵押權業已消滅。是以，依上開規定，既債務人曾經才怠於 行使權利，債權人原告因保全債權，得以自己名義，行使權 利，爰依民法第242條、第767條第1項中段提起本件訴訟等 語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀為任何聲明及陳述。
參、本院之判斷：
一、原告主張之上開事實，業據提出系爭不動產之土地、建物登 記第二類謄本、系爭債權憑證、本院109年度司執字第7300 號函文、被告戶籍謄本等件為證，而系爭抵押權係於於74年 10月8日，設定登記予被告，其擔保債權總金額45萬元、存 續期間74年10月4日至75年10月3日、設定義務人曾林阿麵、 設定權利範圍1分之1等情，經本院依職權調取系爭不動產之 土地建物查詢資料附卷可佐，而被告經合法通知，未於言詞 辯論期日到場爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，本院 綜合上開證據調查結果，堪信此部分之事實為真。二、按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可 行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅。民法第125條本文、第128條本文及第 880條分別定有明文。查系爭抵押權之存續期間係自74年10 月4日至75年10月3日止，是系爭抵押權所擔保債權之消滅時 效期間，應自該債權請求權可行使時即75年10月3日起算15 年，至90年10月3日已因時效完成而消滅。又被告在前述債 權請求權於90年10月3日罹於時效而消滅後之5年間復未行使 其抵押權，是以，系爭抵押權依上開民法第880條規定即應 於95年10月3日即告消滅。
三、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項 代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並 不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審 判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行 、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（ 最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效 完成之抗辯即拒絕給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債務 人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代位 ，並以提起訴訟之方式行使（最高法院105年度台上字第152 0號判決意旨參照）。再按所有人對於妨害其所有權者，得 請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。四、曾經才如系爭債權憑證所示，積欠原告122萬7,220元本息未 清償，而系爭抵押權所擔保債權已於90年10月3日罹於時效 而消滅，系爭抵押權亦於95年10月3日因除斥期間經過而消 滅，已如前述。系爭抵押權既已消滅，然其登記迄未塗銷， 則此項抵押權登記對於曾經才就系爭不動產之所有權自有妨 害，而依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其 客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，甚而 影響強制執行程序之拍賣實益，故曾經才當可依民法第767 條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記， 惟曾經才並未向被告，就抵押債權為時效抗辯，亦未訴請被 告塗銷系爭抵押權，堪認曾經才確有怠於行使其權利之情事 。則原告為保全其對曾經才之債權，依民法第242條前段、 第767條第1項中段規定代位曾經才為時效抗辯，並請求被告 將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據。
肆、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規 定，代位曾經才請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷 ，為有理由，應予准許。
伍、本件訴訟標的價額核定為45萬元，應徵第一審裁判費4,850 元，此外即無其他訴訟費用之支出，故本件訴訟費用額確定 為4,850元，應由敗訴之被告負擔。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436第2 項、第385條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 19 日 基隆簡易庭法 官 王翠芬
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 7 月 19 日
書記官 陳怡君
附表一：
編號 類型 坐落位置 面積（平方公尺） 設定權利範圍 1 土地 基隆市○○區○○段000000000地號 11 1分之1 2 基隆市○○區○○段000000000地號 25 1分之1 3 基隆市○○區○○段000000000地號 6 1分之1 4 建物 建號：基隆市○○區○○段000○號 建物門牌：基隆市○○區○○路00巷00號 基地座落：上開編號1至3土地 39.99（1層） 1分之1