臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第5號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 黃文豪
選任辯護人 丁銓佑律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（109年度偵字第4256號），本院判決如下：
主 文
黃文豪犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、黃文豪知悉可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、子彈，分 別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管 之物，非經主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有 具有殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意，於民國109年7月23 日，在臺北市西門町附近地下道，自真實姓名不詳之綽號「 豆腐」之成年男子處，以新臺幣（下同）6萬元購得土耳其 製ZORAKI925自動手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號， 下稱本案手槍）、彈匣1個及子彈18顆，而非法持有之。嗣 黃文豪於109年7月25日22時50分許，攜帶上述手槍、子彈與 其前妻張若妍（原名：張峻婷）相約在基隆市○○區○○路000 號之統一超商談判（下稱案發超商），經警獲報前往現場， 見黃文豪攜帶黑色背包，並將右手放置於背包內，顯係攜帶 違禁物，遂對其盤查、搜索，並扣得如附表所示之上開手槍 1把、彈匣1個及子彈18顆，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告黃文豪及其辯護人爭執證人即基隆市警察局第二分局偵 查隊偵查佐即本案承辦員警曹益成、證人即時任基隆市警察 局第二分局信義派出所員警林建國於偵查中證述之證據能力 （本院卷一第269頁）。按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159條之1第2項定有明文。係鑒於檢察官代表國家偵 查犯罪，依法有訊問證人之權，證人且須具結，偵查中之證
述可信性高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力， 於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據，故主張有不 可信情況存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形 負舉證責任（最高法院104年度台上字第3929號、第2408號 等判決意旨參照）。查證人曹益成、林建國於偵查中之證述 ，經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，係由 渠等經具結後所為之證詞，此有上開偵訊筆錄及證人結文附 卷可稽（偵卷第177-179、217-219頁），且並無證據顯示渠 等係遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響 渠等心理狀況致妨礙渠等自由陳述等顯不可信之情況下所為 。被告及辯護人雖爭執上開證人偵查中供述之證據能力，卻 未能釋明各該證人之證述有何顯不可信之情況，要與上開規 定不合，自屬無據。況上開證人經本院於審理時傳喚到庭證 述，已賦予被告詰問之機會，是上開證人於偵查中經具結所 為之證述，自得作為本案認定犯罪事實之證據使用。 二、被告及其辯護人辯以109年7月25日員警在基隆市○○區○○路00 0號（安瀾橋派出所）係違法搜索，因此查扣如附表所示手 槍、子彈，及所製作之基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、槍枝初步 檢視報告及現場照片、本院109年8月26日基院麗刑廉109急 搜2字第11946號函等證據資料，均因搜索程序不合法，爭執 證據能力等語（本院卷一第269頁）。經查：（一）本案乃無令狀搜索：
本案係因林建國於109年7月25日22時許接獲情資稱當日在 案發超商，有位女性與前男友有感情糾紛，該名前男友可 能會攜帶槍枝等內容。林建國獲報後，旋與時任基隆市警 察局第二分局偵查隊第一小隊小隊長許順仰、曹益成等數 名員警（下稱許順仰等人）驅車前往案發超商外對面巷子 埋伏，嗣被告駕駛車輛前來，後將該車輛停在案發超商門 口，被告攜帶背包下車，並將手放在背包內往案發超商方 向走，許順仰等人即下車向前對被告盤查，過程中被告背 包掉到地上，發出碰撞聲，許順仰等人遂帶同被告至安瀾 橋派出所，並開啟當時放置於警局內桌上之上揭背包，扣 得如附表所示手槍、子彈而查獲等情，有證人林建國、許 順仰、曹益成於偵查中及審理時證述在卷（偵卷第177-17 8、217-218頁，本院卷一第327頁以下，本院卷二第100頁 以下、第154頁以下），並有109年7月26日員警職務報告 附卷可參（偵卷第15-16頁）。是員警於109年7月25日22 時許接獲情資後，旋於當下前往案發超商，並於將被告帶 回安瀾橋派出所後，未持搜索票即執行搜索，屬無令狀搜
索，應堪認定。
（二）本案未符合同意搜索之要件：
按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄 ，刑事訴訟法第131條之1定有明文。查證人林建國於審理 時證稱：當下我不知道被告有沒有同意許順仰可以打開包 包，我們在現場有問被告說這個包包裡面是什麼物品，被 告說你們沒有搜索票阿，為什麼搜我的包包等語（本院卷 一第338、351頁）。證人許順仰於審理時證稱：我不記得 打開包包是否有經過被告同意，但當下我說不開的話我們 可能會報逕搜，我們在現場要求查看被告包包裡的東西， 被告有說沒搜索票不給看等語（本院卷二第110、113頁） 。證人曹益成於審理時證稱：被告說張峻婷若在現場，他 就願意讓我們開，被告有同意，我們認為既已逮捕被告， 則我們執行的就是附帶搜索等語（本院卷二第162頁）。 被告於審理時供稱：我從頭到尾不同意他們打開包包等語 （本院卷二第173頁）。綜合上開證述，員警於打開被告 之背包前，是否確有得到被告之同意，即非無疑。又本案 109年7月25日搜索扣押筆錄上執行之依據欄係勾選「依刑 事訴訟法第130條執行附帶搜索」（偵卷第35頁）。嗣於 搜索後之翌（26）日，承辦員警發函本院及臺灣基隆地方 檢察署核備逕行搜索，再於同年月27日發函表示前開搜索 扣押筆錄之執行依據應更正為刑事訴訟法第131條第1項第 2款之逕行搜索等情，有基隆市警察局第二分局搜索扣押 筆錄、109年7月26日基警二分偵字第1090263661號函、10 9年7月27日基警二分偵字第1090263698號函等在卷足參（ 偵卷第35-37頁，本院卷一第90之1-91頁）。是員警函報 之搜索執行依據均非同意搜索。遍查卷內亦無任何筆錄或 文件載有被告同意搜索之意旨或有被告簽署之自願搜索同 意書等資料，足認本案之搜索扣押係未經被告事前同意， 員警即逕行開啟被告之背包查看，而未符合刑事訴訟法第 131條之1同意搜索之要件至明。
（三）本案未符合附帶搜索之要件：
1、按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告 、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行 搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立 即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。而該條 文之附帶搜索，係於實施拘捕行為之際，基於保護執行人 員人身安全，防止被拘捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不 可或缺之限度下所設令狀原則之例外。惟既曰附帶搜索，
則其執行之前提，自應以有合法拘捕或羈押之實施為必要 （最高法院110年度台上字第1799號判決意旨參照）。 2、林建國於審理時證稱：我們在車上埋伏的時候，被告的車 剛好停在我們專用車的對面，他的一舉一動我們都有看到 ，提供情資的人有講說被告開一臺白色BMW車，那他停在 我們前面的就是白色的BMW車，我們有用M-Police查他的 名字、相片和前科，偵查隊裡面有人抓過他，知道他的身 分，就確定下車的人就是被告，他從駕駛座下車到後車廂 去拿1個黑色手提箱，那個黑色手提箱就是我們警用槍枝 在裝的箱子，再拿到駕駛座，再把車子迴轉到7-11便利商 店前面，他女朋友已經在7-11便利商店裡面等了，他停在 那邊，他1個背包，背包好像他就放在前面，手插在那個 背包，右手伸到袋子裡面。我們小隊長先去攔查，我們一 起過去的時候，被告說：「你們沒有搜索票，怎麽搜？」 ，我們沒有搜他啊，我們是盤查而已，現場有人問他的名 字，他有承認他是黃文豪，小隊長有手壓住他的背包，我 們也是要注意自己安全，過程中有爭執，就是請他拿那個 背包裡面的東西出來，他的背包又掉下來哐的一聲，就在 那個7-11便利商店門口，那個是金屬撞擊聲，我們懷疑這 個包包裡面是槍枝。我們盤查被告的身分，他就是沒有告 訴我們他的個人資料，我們才帶到安瀾橋派出所，就在隔 壁而已帶去查證，到了警局之後，就請他那個東西拿出來 ，派出所辦公桌在他的前面，請他把包包放在桌上，那時 候還沒有搜他的身體，到事後才逕行搜索，我們小隊長說 ：「我現在要逕行搜索。」就開了，打開背包之後發現槍 ，子彈上膛了，還有一些充電器、香菸、打火機什麽的很 多東西，我們是看到槍之後才對被告做逮捕的動作等語（ 本院卷一第327頁以下）。
3、許順仰於審理時證稱：109年7月25日林建國告訴我說有一 件男女糾紛，雙方約在安瀾橋附近7-11談判，說被告可能 會開一臺白色BMW車。當天我們剛開始去是7-11對面的巷 子等，知道這個女生已經在7-11裡，等差不多10幾分鐘， 那時候被告車開到我們車子前面，就是一臺白色BMW，我 在車上有看到他下車去後車廂拿類似警用裝槍枝盒子，從 後車廂拿到前面來上車，再迴轉回到7-11門口，我們就看 到被告進入7-11拉該女子出來，然後我們就上去在超商門 口盤查，叫他拿身分證，請他蹲下，被告有點反抗，不願 意提供證件，被告蹲下時包包往側邊掉在地上後有金屬碰 撞聲，被告手就是一直護著包包，林建國之前有說被告可 能帶東西來，我們有懷疑，且在埋伏過程中有看見被告拿
裝槍的盒子，所以我們盤查才會比較小心，我們先盡量讓 被告不要碰到包包，再請被告把包包東西給我們看，被告 當時說不要，被告有說叫黃文豪，但沒拿出證件，因為身 分不明，身上帶的東西有存疑，也拒絕給我方盤查，我們 就把被告帶回隔壁派出所，我們從超商把被告帶回來後， 被告說張小姐要跟在旁邊，我是不記得有沒有把包包給張 小姐拿，讓她帶進來派出所，我只記得包包擺在桌上。到 派出所之後，我們問被告可不可以配合，順便把證件給我 們看，但被告都不同意，最後是我和曹益成把包包打開， 開的原因是當時情資顯示有槍枝，那個包包那麼薄碰在地 上的聲音，像是一般槍枝掉在地上，打開包包查到了毒品 、槍枝、一些充電器的線，隔日報逕行搜索，我們是發現 有槍才去逮捕被告等語（本院卷二第100頁以下）。 4、曹益成於審理時證稱：本案情資來源是小隊長通知有件槍 砲案，我們就領裝備要去埋伏，出發前我們有用警方電腦 查刑案資料、國民身分證影像檔、刑事局系統，看到被告 有槍砲、毒品之前科，我們到現場要先作蒐證及埋伏，我 們把偵防車停放於巷內，約20至30分後被告正好停在我們 的偵防車前面，被告停車後，我看到被告從駕駛座下車， 從後車廂拿出槍盒再走進他的駕駛座，他都沒有動，約5 至10分鐘後，他迴轉往超商方向往前開，經過安瀾橋派出 所再迴轉，過了超商後，再看到他從中正路往超商方向用 倒車方式，回到超商，當時我看到他下車後手放在斜背包 裡，我們就跟著下車，我就去抓著他了，沒讓他進超商裡 ，依警職法，我們先對他做盤查，有問他年籍資料，但他 不願意配合，也提供不出相關證件，我們就先請他蹲下， 他在現場有跟我們拉扯、嗆聲，就驚動安瀾橋派出所之員 警過來，我們有當場表明刑警之身分，正在對他做盤查， 被告當時不願意配合盤查，我們就想把他帶回安瀾橋派出 所查證，我們請他蹲下時，他的背包碰到地下，我聽到金 屬的聲音，我當下就覺得我不能放開他，我怕發生危害， 我就一直抓著他，我認為那時我已逮捕他了，我們進派出 所後被告還是不願意配合，也不讓我們開他包包，直到他 說若他女友一起到派出所，就讓我們開包包，他女友到派 出所後，我打開包包，把槍拿出，發現槍枝已上膛。被告 從後車廂拿出裝著槍的盒子，我就認為裡面應有手槍跟子 彈，還有下車後，被告很明顯手是放在斜背包內，且我們 還有查他的刑案資料，認為他身上應有這些東西，我們請 他蹲下，他的背包碰到地上時，我聽到金屬聲，我認為包 包裡面是槍枝，所以我當場就逮捕他，因為我認為我已逮
捕他，我是執行附帶搜索，隔天即7月26日我做的職務報 告中稱我們有逕行搜索且有向法院陳報逕行搜索，這是我 們小隊長的認知，他認為要把案件完整性報告給法院，小 隊長的認知就是請我打1份逕行搜索之職務報告，可能小 隊長的認知與我的認知不同。我的認知是我盤查被告請他 蹲下，聽到金屬聲時，我就已執行逮捕他了，帶回派出所 後去逮捕他，做正式的文件，並告知他權利，沒有差到2 、3分鐘。在超商時沒對被告作3項權利告知，是到派出所 後已確定包包內有槍枝才告知被告之權利，雖然我覺得他 身上有違禁物，但我尚未確切看到時，就不對他做權利告 知，我認為若我沒控制好他，發生危害怎麼辦等語（本院 卷二第154頁以下）。
5、被告於偵查中供稱：當時我在中正路7-11裡面與我女朋友 張峻婷說話，我轉頭準備要離開，就有5、6名大漢衝進7- 11裡面，把我拉出店外並壓制在地上，後來我們僵持了一 段時間，才有1個人拿出警察識別證，表明是警察的身分 並表示現在可以盤查你了嗎，他們要求我拿出身分證，我 說我沒帶身分證，但我可以提供身分證字號供你們查詢， 我說了但警察也沒有理我，其中1位警察就叫我把我的隨 身包包打開，但我拒絕，後來警察就說帶回派出所再說， 並把我帶到警察局去，我在便利商店被警察壓制時，我的 隨身包包就掉在地上，所以我跟警察進派出所時，我就請 張峻婷幫我把包包帶到派出所去，警察叫張峻婷把包包放 在桌子上，並叫張峻婷把包包打開，我說不准警察打開我 的包包，後來有1位警察就說不用管我了，直接開包包就 好了，明天再申請不知道什麼東西，對我說只要我有這些 前科就可以搜我，警察直接把我的包包打開，把裡面的東 西全部都倒出來等語（偵卷第91-93頁）。於審理時供稱 ：我下車的時候把車鑰匙放進去，我手有放進去包包，但 是我是把鑰匙放在那個包包裡面等語（本院卷一第356頁 ）。
6、按警察職權行使法第7條第1項第4款規定，若有明顯事實 足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物 者，得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所 臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨 檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應 參照司法院大法官第535號解釋意旨，依其他法定程序處 理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓 物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能 為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，
以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊 急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規 定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附 帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟 法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據 （最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。換言 之，警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌 疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍 應依警察法第9條第4款，及警察法施行細則第10條第1項 第3款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件 及程序（臺灣高等法院107年度上訴字第1263號判決意旨 參照）。
7、本案於勾稽上開證述後，可知許順仰等人係先接獲被告可 能攜帶槍枝之情資，於下車盤查前先使用警用電腦查詢確 認被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，旋於現 場見到被告自其車輛後車廂拿出疑似裝槍使用之黑色手提 箱，並於下車時將手置於背包內，嗣於上前盤查被告身分 後，在請被告配合之過程中，被告之背包碰撞到地板產生 撞擊聲，員警即因被告未出示身分證件，又高度懷疑被告 之背包內藏有槍枝，即徒手限制被告之行動，將被告帶回 派出所之過程，堪可認定。而依前開說明，於案發超商外 員警對被告盤查後，依現場客觀情狀及執法經驗綜合判斷 ，若係有明顯事實足認被告有攜帶足以傷害他人生命或身 體之槍枝，得依警察職權行使法第7條第1項第4款對被告 之背包施以檢查，或是於認為被告有持有槍枝之犯罪嫌疑 時，得進一步依據刑事訴訟法之相關規定為拘捕或附帶搜 索。曹益成前開固證稱在被告背包碰到地上時，其聽到金 屬聲，其認為包包裡面是槍枝，就當場逮捕被告，因為其 認為已逮捕被告，是執行附帶搜索等語。惟查，林建國、 許順仰前開均證稱是在開啟被告背包發現槍彈後，才逮捕 被告等語。又曹益成於案發後翌（26）日製作之職務報告 載明略以：…渠（即被告）右手放置於攜帶之黑色隨身包 內，埋伏員警見狀旋即驅前對渠實施臨檢盤查，…且犯嫌 黃文豪態度非常不配合，拒絕打開所攜帶黑色隨身包供警 方觀視，警方依照警職法第7條將犯嫌黃文豪帶回安瀾橋 派出所查驗身分，經職等任職警職多年經驗及綜合上述各 種客觀條件研判，犯嫌黃文豪所攜帶黑色隨身包內應藏有 違禁物，即以刑事訴訟法第130條之規範予以逕行搜索攜 帶黑色隨身包，復於犯嫌黃文豪所攜帶黑色隨身包扣押仿 土耳其製ZORAK1925自動手槍1把…等證物，全案旋即對犯
嫌黃文豪實施逮捕並依法帶案偵辦等內容（偵卷第15-17 頁）。另卷內執行逮捕、拘禁告知本人通知書上所載逮捕 拘禁地點是「基隆市○○區○○路000號」（即安瀾橋派出所 之地址）（偵卷第27頁），並非案發超商之地址（基隆市 ○○區○○路000號）。復依刑事訴訟法第89條第1項規定，執 行拘提或逮捕，應當場告知被告或犯罪嫌疑人拘提或逮捕 之原因及第95條第1項所列事項，並注意其身體及名譽。 然曹益成於聽到被告背包與地板之撞擊聲後限制被告行動 時，並未當場踐行上開規定之權利告知，直至在派出所內 搜索被告背包取出槍枝後，始對被告進行逮捕之權利告知 ，業經曹益成證述如前，故本案逮捕被告之時間點是否係 在案發超商前被告遭限制行動之當時，即非無疑。應以證 人林建國、許順仰所證是在打開被告背包搜索發現槍彈後 ，始對被告加以逮捕乙情，較符合卷內資料而為可採，亦 即本案應係搜索在先，而逮捕在後，足見本案員警於搜索 前，尚未對被告實施合法拘捕，自不符合刑事訴訟法第13 0條附帶搜索之要件甚明。
（四）本案未符合逕行搜索或緊急搜索之要件： 1、按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察 官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處 所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押， 有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡 現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實 在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急 迫者（第1項）。檢察官於偵查中確有相當理由認為情況 急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅 或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法 警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長（第2項）， 刑事訴訟法第131條第1、2項分別定有明文。而刑事訴訟 法第131條第1項之逕行搜索，係為因應搜索本質上帶有 急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索 票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人 員人身安全，防止被逮捕人逃亡或湮滅罪證，在必要與 不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提應 以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，該條文之搜索 旨在「發現應受拘捕之人」（找人），而非蒐集保全證 據或發現應扣押物，自不得從事逸出拘捕目的之搜索、 扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止，除可對該 被拘捕人實施附帶搜索，並扣押因此所得暨「目視所及 」之應扣押物外，不得再為任何搜索、扣押。又上開逕
行搜索應符合刑事訴訟法第131條第1項各款所定事由之 一，且搜索之客體限於住宅或其他處所，所稱「其他處 所」自應與住宅相類。另同法第131條第2項定有保全證 據之緊急搜索，其搜索客體雖未如第1項限於「住宅或其 他處所」，惟適用之主體限於「檢察官」，至於偵查輔 助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察），除係 經檢察官指揮外，無該條項之緊急搜索權限（最高法院1 10年度台上字第4103號判決意旨參照）。 2、本案員警係因接獲被告可能攜帶槍枝之情資，始前往案 發超商附近勘查，雖有看見被告自其後車廂拿出疑似裝 槍用之黑色手提箱，然尚無其他事證足以證明被告確有 攜帶槍枝，是員警係先向前對被告盤查，尚無刑事訴訟 法第131條第1項第1至3款所指逮捕被告、犯罪嫌疑人、 執行拘提、羈押、追躡現行犯、逮捕脫逃人、或有明顯 事實足信為有人在內犯罪之情形。又本案員警之搜索客 體為被告攜帶之背包，搜索目的係在「找物」（即槍枝 ），依前開說明，與刑事訴訟法第131條第1項旨在「找 人」之規定，明顯不符。
3、許順仰於審理時證稱：打開包包之前有打電話給地檢署 ，但半夜11、2點好像都沒人在也沒人接，隔天早上和曹 益成有書面陳報逕行搜索到地檢署。在收到被告可能有 攜帶槍械的獲報，因為我們去還要等，有收到這情報但 也不知道是不是烏龍，事前就沒有向檢察官報告等語（ 本院卷二第106、108頁）。可見本案員警所為搜索行為 ，並非由檢察官所發動，故未合於刑事訴訟法第131條第 2項規定，亦屬明確。
（五）綜上，本案員警所為搜索，固屬違背法定程序，然所取得 之如附表所示手槍、子彈，及因此衍伸之證據包含基隆市 警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、槍枝初步檢視報告及扣案物照片、現場照片、本 院109年8月26日基院麗刑廉109急搜2字第11946號函等， 經權衡法則判斷，仍應認有證據能力，理由如下： 1、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的 ，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固 有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足 以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無 限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故
基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原 則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實 施搜索、扣押。對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序 正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基 本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡 原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度 ；㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務 員是否明知違法並故意為之）；㈢違背法定程序時之狀況 （即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；㈣侵害犯 罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈤犯罪所生之危險或 實害；㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果 ；㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧ 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予 以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上 字第664號、96年度台上字第5184號等判決意旨參照）。 2、次按刑事訴訟法第158條之4是為法益權衡原則，採相對排 除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟 目的。而實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進 一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹 、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合 法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形 下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之 ，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法 所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為， 二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部 ，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由， 始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據 排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院108年 度台上字第4027號判決意旨參照）。換言之，除法律另有 特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依 上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論。其嗣 後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依 前揭規定處理(最高法院100年度台上字第5135號判決意旨 參照)。
3、查林建國於審理時證稱：我朋友打電話給我，說他1個朋 友和她男朋友約要談判，她怕會出事情，她說他會帶槍過 去，會把她押走，被告那天是手插在那個背包，我們小隊 長有手壓住他的背包，我們也是要注意自己安全，現場被 告的袋子有放下來，有聽到「哐」一聲，那個是金屬撞擊 聲，我們懷疑這個包包裡面是槍枝，所以要把被告帶回派
出所確認他的身分及包包裡面的東西等語（本院卷一第32 8、333、346-347、352頁）。許順仰於審理時證稱：我們 看到被告進入7-11拉該女子出來，我們才圍上去，盤查時 叫他拿身分證，請他蹲下，被告有點反抗，蹲下隨身包包 掉到地上有金屬碰撞聲，我有聽過槍掉落的聲音，聲音很 像，請被告蹲下後我們有點壓制，在旁邊戒護，因為林建 國之前有說被告可能帶東西來，我們有懷疑，且在埋伏中 有看見被告拿裝槍的盒子，所以我們盤查才會比較小心等 語（本院卷二第102-105、109頁）。曹益成於審理時證稱 ：我們對被告做盤查，問他年籍資料，但他不願意配合， 也提供不出相關證件，他在現場有跟我們拉扯、嗆聲，我 們就想把他帶回安瀾橋派出所查證，被告不願意配合，我 們請他蹲下時，他的背包碰到地下，我聽到金屬的聲音， 我當下就覺得我不能放開他，我怕發生危害等語（本院卷 二第156頁）。依上開證詞，應認依員警當時主觀認知， 其等除偵辦槍砲案件外，尚包括避免因被告持有槍枝而於 公共場所造成高度人身危險之狀態，且依員警之經驗及現 場情狀，客觀上已有合理跡象足對被告產生持有槍砲犯罪 之懷疑，現場查獲情形亦與檢舉情資尚符。又林建國係於 案發當日晚上接獲情資，與其與許順仰、曹益成抵達案發 超商間之時間僅約20分鐘，此據林建國、曹益成於審理時 證述明確（本院卷一第328頁，本院卷二第156-157頁）， 堪信從員警接獲情資至查獲被告之時間實為緊迫而未及報 告檢察官。是員警執行搜索被告之背包，程序上雖確有未 符刑事訴訟法第130條至第131條之1無票搜索要件之瑕疵 ，然員警係因考量被告擁槍自重，危險性極高之情狀，且 在為免證據遭湮滅情況急迫下所為未符刑事訴訟法上開規 定之瑕疵，究與明知違法並故意為之，或毫無根據恣意違 法情節有異。又被告在案發超商外經警盤查時，手插在背 包內，且與員警有所僵持，此舉在員警看來被告應有隨時 掏槍之可能性，員警在保護自身安全及避免在公共場所引 發更大危險之情況下，以查驗身分之名義將被告帶回址在 案發超商隔壁之安瀾橋派出所，以控制場面及避免意外， 堪認員警此等程序之違反實屬緊急、不得已之舉。又員警 若未即時搜索、扣押本案手槍、子彈，任令被告離去現場 後再聲請搜索票執以搜索，可能導致本案手槍、子彈為他 人取走致無從發現，徒增事後蒐證困難。又本案手槍經鑑 定屬具殺傷力之非制式手槍，有內政部警政署刑事警察局 鑑定書存卷可佐（偵卷第189-190頁）。且員警自被告背 包內取出本案手槍時，該手槍復已上膛，有林建國、曹益
成於審理時證述明確（本院卷一第340頁，本院卷二第156 頁），再參被告於偵查中供稱：我怕我去找張峻婷時，張 峻婷會找人攻擊我，所以我才買槍自保，那把槍一直放在 我的包包裡，都沒有拿出來過，所以才會帶到現場等語（ 偵卷第94頁）。可見若不立即查扣本案手槍、子彈，被告 一旦持槍犯罪，犯罪所生之危險或實害均屬重大。況且， 本案手槍、子彈非屬供述證據，具有高度不可變性，可信 度極高，若遽捨棄本案手槍、子彈之證據不用，對於預防 將來違法取證之效果不大，然對社會治安將產生重大影響 。從而，本院綜合上情依比例原則及法益權衡原則，就個 人基本人權之保障及公共利益之均衡維護各節加以判斷， 認本案員警違法搜索之手段及執行情形，尚未逾越手段與 目的之正當性，且為公共利益維護所必須，故扣案如附表 所示之手槍、子彈均有證據能力，得作為認定本案犯罪事 實之依據。
4、另相關之現場照片（偵卷第67-68頁）係警方行搜索程序 時為紀錄程序而以照相方式所為之保全程序所得資料；搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、槍枝初步 檢視報告及扣案物照片、本院109年8月26日基院麗刑廉10 9急搜2字第11946號函（偵卷第35-41、45-51、191頁）則 均為紀錄所得扣案物之文書紀錄，均係員警於扣押本案手 槍、子彈後，所為合法之偵查作為，自均具有證據能力， 而得採為本案之證據。
三、本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執其作為本 案證據之證據能力（本院卷一第269頁），於辯論終結前亦 未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷二第169-172頁 ），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕 疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關其餘被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第 159條之5規定，自均得為證據。至於本判決所引用之其餘非 供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實 施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實之理由：
上揭事實，業據被告於偵查中及審理時坦承不諱（偵卷第94 頁，本院卷二第173-174頁），經林建國、許順仰、曹益成 於偵查中及審理時證述在卷（偵卷第177-178、217-218頁， 本院卷一第327頁以下，本院卷二第100頁以下、第154頁以
下），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、槍枝初步檢視報告及扣案物照片、現場照片、內政部警政 署刑事警察局鑑定書等附卷可稽（偵卷第35-41、45-51、18 3-186頁），及扣案如附表所示手槍、子彈可佐。足認被告 上揭出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、 第8條第1項、第4項，業於109年6月10日修正公布，並於 同年6月12日施行。修正前第4條第1項第1款原規定：「槍 砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式 槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指『制式或非制式』之火 砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」 第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文 字，第8條第4項則酌作文字修正，將「槍枝」統一修正為 「槍砲」用詞。而依行政院所提「槍砲彈藥刀械管制條例 部分條文修正草案」之立法說明，有關槍砲定義之修正， 係「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝 ，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民 生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異