臺北高等行政法院判決
110年度訴字第187號
111年6月16日辯論終結
原 告 陳建達
訴訟代理人 楊博勛 律師
被 告 國防部海軍司令部
代 表 人 梅家樹（司令）
訴訟代理人 曾汀枝
謝依庭
陳俊廷
上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國109年12月13
日109年決字第256號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、被告代表人原為劉志斌，於訴訟進行中變更為梅家樹，並已 具狀（本院卷第453-458頁）聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。
㈡、按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之 維護有礙者，不在此限。」「訴之撤回，應以書狀為之。但 於期日得以言詞為之。」行政訴訟法第113條第1、3項定有 明文。原告起訴主張所不服的標的包括海軍陸戰隊○○○○旅（ 下稱○○○○旅）民國109年4月13日海九人行字第1090000875號 函、被告109年7月31日國海人管字第1090027152號令（下稱 原處分）及國防部國訴願會字第1090217446號函（本院卷第 11頁），嗣於111年3月1日準備程序時，本院詢問原告：本 件撤銷之訴的標的是否僅限於退伍令（本院卷第25頁至第27 頁）？原告訴訟代理人以言詞表示：是。（本院卷第281頁 ），即表示原告將○○○○旅109年4月13日海九人行字第109000 0875號函的部分予以撤回，不再列為請求審理之範圍。查， ○○○○旅109年4月13日海九人行字第1090000875號函僅是將原 告經該旅人事評審會（下稱人評會）評鑑為不適服現役的結 果通知於原告，告以如不服評鑑結果，請原告於收受評鑑命 令翌日起14日內，以書面方式向○○○○旅申請再審議，原告也 已依規定提起再審議，本院認為其撤回於公益之維護無礙。
二、事實概要：
原告原係○○○○旅旅部○○○○○，因原告負責衛哨督導職務，於1 08年11月6、14、15日自認為是以開玩笑方式，以不當言詞( line)傳予擔任步三營大門衛哨同仁A女，並利用職權及巧藉 名義邀約A女陪同看電影，使其心生畏懼，○○○○旅認為原告 的行為屬於國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言 行不檢」，而以108年12月10日海九人行字第1080003196號 令對原告作成記過一次的懲罰（下稱系爭記過懲罰）。○○○○ 旅另以原告於108年11月8日傳具性意味言詞（line）予異性 同仁A女，又於108年11月15日明知為已婚身分，仍向A女訴 說愛慕之意，經A女婉拒後，仍依然故我言行輕浮騷擾，認 為原告的行為屬於國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後 段「言行不檢」，而以108年12月23日海九人行字第1080003 317號令對原告作成記大過一次的懲罰（下稱系爭大過懲罰 ）。原告108年度考績因此評列為丙上（下稱系爭考績決定 ）。○○○○旅於109年4月6日召開人評會，於109年7月7日召開 再審議人事評審會（下稱再審議人評會），均評鑑原告不適 服現役後，呈經被告以原處分核定原告不適服現役退伍，自 109年8月16日零時生效。原告不服，提起訴願，經訴願決定 駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、系爭記過懲罰與系爭大過懲罰，有對於原告同一行為的重複 評價之嫌。依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法 （下稱考評具體作法）第6點第1款之規定，原告就該條項款 之4點要求即1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦 予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證 事項，並未深入考究，僅憑2次性騷擾事實之印象放大檢視 而評定為不適服現役並勒令退伍，且歷次人評會、再審議人 評會之考評提報資料並未提及原告於108年11月4日嘉獎2次 及108年7月9日嘉獎1次之紀錄，是被告並未就「完整」之獎 懲紀錄作為評量依據。原告就其所獲得之3次嘉獎應可視同 記功一次，並進行功過相抵，則考評提報資料中「近一年獎 懲紀錄」未將該部分列出，亦未在109年7月7日第2次人評會 再審議中提出供參酌，容有「隱善揚惡」之嫌。原告雖有持 續服用精神科藥物而嗜睡，但原告之前仍一直獲得甲等之績 效，在在說明被告有因二次記過事實而放大檢視原告之工作 情形，且絲毫未考量人性重在「知錯能改」，故被告是否有 盡到完整評價，容有商榷之虞。
㈡、原告從軍以來僅有前開二次違犯男女分際事件記過，其餘部 分皆是此次事件後因心情偶有影響，故有某程度上影響工作
之進行，甚者，被告認為原告無法完整負責業務相對較輕之 史政業務之部分，經原告向國防部海軍司令部國軍官兵權益 保障會申請權益保障後，國防部海軍司令部認為○○○○旅以10 9年7月10日海九人行字第1090001739號令記過一次應予撤銷 ，原因在於○○○○旅認定「原告於108年12月時由業務主管賦 予建立旅史二館任務並要求於109年6月底至7月初完成，惟 迄109年4月20日僅完成內部裝修及配置模型(完成度約30%) ，進度嚴重落後，經旅長多次糾舉仍未改進，查證屬實」， 惟該項指摘之事實遍尋○○○○旅所提供之資料，均無實證可言 ，此有被告109年12月3日國海督法字第10900643401號函可 稽，此項指摘顯然可能因為原告已有不適服現役之考核，針 對其工作表現自無詳加考量之必要，故被告有無詳加考慮考 評具體作法第6點第3款中對任務賦予及工作態度之因素，容 有疑問。被告就原告「對任務賦予及工作態度」如何不佳， 應負更多舉證之責。考評資料中尚有臉書「靠北長官3.0」 之資料，惟查該臉書PO文皆屬匿名，不知PO文者是否與原告 不睦之同事所發文，以該資料認定原告「對任務賦予及工作 態度」有不佳之情形，容有未盡適當之嫌。
㈢、關於被告提供之「國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表」中 「簡訊騷擾」部分之懲罰建議自輕度、「中度」至重度為「 申誡乙次-記過乙次」、「記過乙次-記過兩次」與「大過兩 次-大過兩次並檢討不適服汰除」，備考中第三點「利用職 權或機會為性騷擾者，應加重懲罰（處），並列入考核，作 為人事運用之參考」，則就原告受系爭大過懲罰是如何得出 ，被告應予說明。
㈣、並聲明：１、原處分及訴願決定均撤銷。２、訴訟費用由被告 負擔。
四、被告則以：
㈠、按陸海空軍軍官士官考績條例第4條及第5條規定，軍、士官 考績本應對受考人思想、品德、才能、學識、績效、體格等 各分項平時表現給予考核，再依各分項綜合評分後，按績等 管制比例及評鑑會綜合考評後予以評列。查原告108年考績 績等為丙上，各分項績等為：思想(甲等)、品德(丙上)、才 能(甲等)、學識(甲等)、績效(甲等)、體格(不合格)，經審 視○○○○旅提報之考評資料中，雖提及多筆不利原告之事實， 惟單位主管多因考量原告身為單位資深幹部，若屢遭行政懲 罰，將無法作為榜樣帶領資淺人員，故多以口頭告誡，而無 實際核予懲處紀錄，因此才能、學識、績效之分項方以一般 表現之績等(甲等)予以評列。復因原告再因督導衛哨違反性 別分際，始將其調任史政官業務，不需要督導與部隊接觸，
也不需要負責機敏戰演訓工作，期望能正常融入工作，核屬 單位幹部輔導所屬正常作為，尚無不當。○○○○旅召開原告之 不適服人評會乃係涉及具高度屬人性之評定，除有違法情形 ，行政機關就此享有專業判斷餘地。
㈡、系爭記過懲罰與系爭大過懲罰的事實並無重疊，從原告的lin e對話紀錄中明顯看出原告與被害人是一來一往的陳述狀況 ，並不是簡訊騷擾而是屬於言語騷擾的類型，只是是以簡訊 的方式完成這個動作。所謂的簡訊騷擾，有些可能就是傳送 一張圖片就完成，本件原告的行為態樣並非屬於此種類型。㈢、原告爭執其108年度受有嘉獎1次、嘉獎2次之獎勵，按國軍功 獎績點(以下簡稱獎點)分配與應用方式，區分編制配點(Ｃ點 )、團體增配績點(Ｂ點)及專案績點(Ａ點)，其中編制配點係 軍官按編制定員3倍計算核配獎點(國軍勳賞獎懲作業實施要 點第11點至第13點規定參照)。亦即每單位依其編制軍官員 額數3倍核配獎點，惟非每一軍官每年均能獲得3獎點，仍需 參照其工作實際表現給與獎勵；次按記功分小功、大功兩種 ，積3小功，相當於1大功，積滿3大功時，得改給軍種獎章 。嘉獎以書面為之，積3次嘉獎相當於1小功(陸海空軍獎勵 條例第6條及第8條規定參照，如被證11)。原告108年度僅有 3獎點之獎勵，依上開國軍勳賞獎懲作業實施要點觀之，其 表現尚屬一般，無特別優良表現。
㈣、原告所舉其曾於108年8月間擔任○○○○旅少校軍官時指導基礎 訓練時，有訴外人莊健龍感謝原告身先士卒帶隊激勵士氣之 保證書，惟查原告當日之表現已由○○○○旅以「擔任步三營兵 科基地連教練教官成效良好」為由，給予嘉獎2次，該獎勵 內容因屬考評前1年內個人對任務賦予及工作態度，亦經人 評會納入討論事項。原告另主張其因延宕隊史館工程遭○○○○ 旅109年7月10日海九人行字第1090001739號令懲罰，經被告 撤銷乙事，惟○○○○旅係於109年7月7日召開原告不適服現役 再審議人事評審會，原告乃係109年7月10日遭懲罰，二者並 無關聯性。
㈤、有關不適服現役的人評會委員，均係依○○○○旅提報之考評資 料所述內容，據以討論及考評原告是否不適服現役，人評會 充分討論後認：原告平日工作態度消極，請假頻率高，抗壓 性不夠、因其身心狀況，其應負責業務係分給其他同仁執行 ，僅負責史政及準則業務，業務相對較輕，惟工作態度消極 ，無法落實所賦予的任務，從一年平時考核及書面資料觀之 ，其對家人不敢坦承面對，對承擔責任會逃避、其係資深軍 官，卻負責相對較輕業務，且一直推諉不了解的業務，欠缺 主動性，並非資深少校該有的工作態度、原告在生活及業務
上沒有再精進作為，亦未有突出工作表現，其工作表現對單 位幫助不大等情。顯見該人事評審會已然依考評具體作法第 6點第1項規定所列考評前一年內原告個人平日生活考核、對 任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐 證事項等4大面項實施綜合考評，並非僅針對原告違反男女 分際之情形進行討論，經全體委員綜合考評，評鑑其不適服 現役，此有會議紀錄影本在卷可稽，顯非原告所言僅以其違 犯男女分際作為認定其不適服之唯一依據。
㈥、並聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。五、本院之判斷：
㈠、原處分並無違法
１、本件審理範圍雖不受系爭記過懲罰、系爭大過懲罰、系爭考 績決定關於事實、理由認定方面的拘束，僅受其主文、主旨 之拘束，但上開懲罰與考績決定並無違法，得以作為原處分 之基礎：
⑴、相關法令與實務見解
①、憲法第18條規定人民有服公職之權利，憲法增修條文第10條 第9項規定：「國家應尊重軍人對社會之貢獻，並對其退役 後之就學、就業、就醫、就養予以保障。」司法院釋字第71 5號解釋理由書就憲法第18條規定人民有服公職之權利在軍 人方面的解釋，認為該條「旨在保障人民有依法令從事於公 務之權利。志願役預備軍官及預備士官為軍中基層幹部，係 依法定程序選訓、任官，並依國防法等相關法令執行訓練、 作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第十八條所稱 之公職。人民依法令所定方式及程序選擇擔任預備軍官或預 備士官以服公職之權利，自應予以保障。」司法院釋字第78 1號解釋理由書亦對憲法增修條文第10條第9項規定予以闡釋 ，認為該條項規定「係考量軍人對國家負有忠誠義務，並承 擔具高度危險性之軍事工作，以保衛國家與人民安全，以及 屆齡強制退伍除役之職業特殊性，而由國家提供退伍除役人 員適足之生活照顧，以保障其退役後之生活條件與尊嚴。… 憲法第18條規定人民服公職之權利，包含由此衍生享有之身 分保障、俸給與退休金等權利（本院釋字第605號解釋參照 ）。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之 權利（本院釋字第455號解釋參照）。所稱退伍金、退休俸 之權利，係指軍職人員因服軍職取得國家為履行對其退伍除 役後生活照顧義務而為之給與，為具有財產權性質之給付請 求權。」司法院釋字第455號解釋文亦認為：「國家對於公 務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務 員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利…。」從上
述憲法、憲法增修條文與憲法解釋，可知擔任志願役軍官服 公職的權利以及由此衍生享有之身分保障、俸給、退休俸、 退伍金等權利是憲法保障的基本權。至於不適服現役的決定 法律效果包括命令退伍及依退伍當時年資計算可領取的退休 俸、退伍金等給與，使得人民無法再擔任軍職，侵害人民受 憲法保障的基本權利甚鉅，縱使被告就裁量事項享有判斷餘 地，但仍不得有裁量瑕疵之違法。
②、108年11月29日公布的釋字第785號解釋文認為「本於憲法第1 6條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其 服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違 法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性 質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異 其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。」，理由書略以：「 憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時 ，有請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之憲法原則 ，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依 正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，不得僅 因身分之不同，即予剝奪（本院釋字第784號解釋參照）。 行政訴訟法於87年10月28日全文修正公布（自89年7月1日施 行）時，第2條特別規定：『公法上之爭議，除法律別有規定 外，得依本法提起行政訴訟。』乃公法上爭議之訴訟救濟之 概括保障規定，明定公法上爭議，除法律另設訴訟救濟途徑 者外，均得依行政訴訟法提起行政訴訟，俾符合有權利即有 救濟之憲法原則。至於因公法上爭議而提起行政訴訟，自須 具備行政訴訟法所定各種訴訟之要件，合先敘明。公務人員 與國家間雖具有公法上職務關係，但其作為基本權主體之身 分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之 意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機 關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利 之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行 政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救 濟途徑之保障。」，可知人民只需因其公務人員身分與服務 機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵 害，或有主張權利之必要即可提起行政訴訟，至於是否具備 行政訴訟法所定各種訴訟之要件，應由受理的行政法院予以 判斷。
③、另依（107年12月10日）陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標 準第4條規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等 不得評列乙上以上：一、考績之思想、品德或績效分項，任 一項評列乙等以下者。二、記大過或累積大過二次以上處分
，無相當記功以上或事蹟存記者。…」第7條第2款規定：「 考績年度內有左列情形之一者，不發給考績獎金：二、考績 績等在乙等以下者。」、陸海空軍軍官士官服役條例第15條 第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一 者，予以退伍：…五、年度考績丙上以下或因個人因素一次 受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。…」、 陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第4款：「軍官 、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：四、受記 大過一次以上之懲罰未滿一年者。」第29條第1項第2款：「 晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原 建議單位報請註銷其晉任候選：二、經撤職、停職或受記大 過以上懲罰者。」，可知現役軍官受記大過一次之懲罰未滿 一年者，即可影響其晉任及考績評列之績等，對原告之服公 職權造成不利影響，應屬行政處分。而對於年度考績丙上以 下之軍官無法領得當年度考績獎金，影響其財產權，且後續 會由人評會考核原告是否不適服現役及是否命令退伍，影響 原告服公職權，均屬行政處分。雖然104年修正的陸海空軍 懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不 服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之 處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」似未明確 規定記大過可以依法提起訴願、行政訴訟，但依照108年公 布的釋字第785號解釋意旨，應該認為軍人受記大過之處分 、年度考績丙上者，均屬行政處分而得以提起訴願、行政訴 訟。
④、又按「行政處分經通知生效後，發生存續力，在未遭撤銷、 廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在，處分機關與相 對人(或利害關係人)同受該行政處分規制內容之拘束；且有 效之行政處分，應為處分機關以外之其他國家機關（包括法 院）所尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其本身決 定之基礎，此即行政處分之構成要件效力。又，所謂行政處 分之構成要件效力，係指行政處分之「規制內容」(即行政 處分之主旨或主文部分)對處分機關以外其他國家機關之拘 束力而言，至於作為行政處分規制內容基礎之「事實與法律 認定」(即行政處分之理由部分)，是否對其他機關或法院發 生拘束力，則屬行政處分之「確認效力」問題。原則上，除 法律有特別規定外，行政處分之理由中所為事實認定或法律 上判斷，對其他機關或法院不生拘束力。」可知行政處分的 構成要件效力僅在於主旨或主文部分，至於行政處分關於事 實與法律認定方面所發生的確認效力，並不是構成要件效力 ，對於其他機關或法院就不發生拘束力。
⑤、國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款規定：「違規（一）行 為粗暴、言行不檢。」
⑥、陸海空軍懲罰法第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬 現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時 ，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。…（第4項）調 查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過 懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部 隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第十五條各 款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第十六條之懲 罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開 時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權 責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議； 對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項） 前二項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員五人至 十一人組成，並指定一人為主席。（第7項）於國防部以外 機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之 組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規 定之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送 達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不 服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」陸海空軍懲罰法 第31條規定：「（第1項）前條第六項評議會之專業人員中 ，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學 校法律系所畢業者一人以上；其無適當人員時，應向上級機 關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議 會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機 關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數 不足成員總數三分之一者，不在此限。」又依陸海空軍各級 指揮官或主官懲罰權責劃分表，少校軍官之記大過與記過之 懲罰，分別可由上校、中校階級之長官核定即可，被告之代 表人即旅長為少將編階，依法有權對於原告之記大過與記過 處分予以核定。
⑦、陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備 軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：…五、年 度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人 事評審會考核不適服現役。…」第60條規定：「本條例施行 細則，由國防部定之。」陸海空軍軍官士官服役條例施行細 則第15條第1項第4款規定：「本條例第十五條所定退伍之處 理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報 國防部或各司令部核定：…四、依第四款至第六款、第九款 或第十款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。…」
⑧、（108年7月17日）國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業 規定第1點規定：「目的：國防部（以下簡稱本部）為使各 單位考績官及考績作業承辦人員，辦理人員考績作業時，對 於評鑑考核作業方法能夠符合正確與一致性，以達綜覆名實 、信賞必罰、準確客觀之目的。」第5點規定：「考績考評 原則：（一）國軍軍、士官及志願士兵考績作業，其作業方 式如下：…2.各初考單位按分配之績等，依各受考人年度內 之平時考核及綜合考評結果，並參考近五年考績績等，作為 初考官辦理初考之依據。各初考單位完成初考作業後，呈送 覆考單位。3.覆考官（覆考評鑑會）應就受考人之初評績等 ，參考評核之綜合因素，依單位任務、特性、整體工作績效 及其工作職掌與獎懲紀錄等，依績等管制比率及相關限制條 件完成覆考；覆考官（覆考評鑑會）考評初考單位所評各階 績等與分配績等相符時，送審核評鑑會（審核官）簽署認定 。4.為拔擢軍中優秀幹部，培植人才，各審核官有最後之審 核權。惟各審核單位應嚴格管制績等，不得逾越各階所訂之 績等比率。…」第7點規定：「七、考評項目：（如附件一） （一）軍、士官區分思想、品德、才能、學識、績效、體格 等六項，…；初考官應依受考人之表現，以勾記方式及完成 各分項績等，尤對重要職務人員之均衡發展建議（如：指揮 、幕僚、專業），於考績表及考核評鑑表內初考官考評意見 欄與考核評鑑表背面重要記載事項欄中敘明，提供各級考績 官參考。考績表之體格欄以體能之合格或不合格為考評標準 ，並以國軍體能鑑測中心（或視同單位）發給成績證明為準 ，無成績者，視為不合格；惟因懷孕或因公受傷，致無法施 測者，得以前一年成績列計。（二）對性質特殊單位（職務 ）之『績效評審範圍』得視其單位（職務）需要，由審核單位 自行訂定，並呈報查核權責單位備查。」第8點第8項、第9 項規定：「八、績等管制：…（八）年度內有下列情事之一 ，其考績績等不得評列乙等以上：1.綜合表現低劣，具有事 實者，概指各級考績官之具體認證，考評時應在考績表總評 欄內敘明事由。2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有一 項評列丙上以下者。3.受記大過一次以上懲罰時，無一次記 功或事蹟存記之獎勵者。…（九）凡品德違失受記過一次以 上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。 …」第10點規定：「（一）志願役軍官、士官及志願士兵考 績表未經查核單位查核後蓋章（例：國防部考績查核章）視 同無效，不得作為年度考績及運用。…（二）軍官考績之查 核：1.查核權責劃分：…(3)各軍司令部…所屬校級以下人員… 之考績由各權責單位自行查核。…4.查核後之處理：(1)考績
核覆後，各審核單位，…對考績績等評列丙上以下人員，應 依據陸海空軍軍官士官考績條例（以下簡稱考績條例），或 陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）及陸海空 軍軍官士官服役條例施行細則（以下簡稱服役條例施行細則 ）之相關規定辦理。…」
⑵、查，○○○○旅以原告負責衛哨督導職務，於108年11月6、14、1 5日，自認為是以開玩笑方式，以不當言詞(line)傳予擔任 步三營大門衛哨同仁A女，並利用職權及巧藉名義邀約A女陪 同看電影，使其心生畏懼，認為原告的行為屬於國軍軍風紀 維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」，而對原告作 成記過1次的懲罰，有108年12月10日海九人行字第10800031 96號令可參（本院卷第163-165頁）。○○○○旅另以原告於108 年11月8日傳具性意味言詞（line）予異性同仁A女，又於同 年11月15日明知為已婚身分，仍向A女訴說愛慕之意，經A女 婉拒後，仍依然故我言行輕浮騷擾，認為原告的行為屬於國 軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」，而 對原告作成記大過1次的懲罰，於108年12月24日送達原告， 有108年12月23日海九人行字第1080003317號令、送達證書 可參（原處分卷第8-11頁）。原告對於系爭記過、大過之懲 罰均未提起行政救濟。
⑶、原告108年度（108年1月1日至108年12月31日止）考績關於思 想、品德、才能、學識、績效原來都是甲等，初考官與覆考 官的意見均為循一般幕僚職續任現職，但是之後品德項目更 改考核成績為丙上，依據考績作業規定，覆考分項之思想品 德或績效有一項評列為丙上以下者，其考績績等不得評列為 乙等以上，故原告108年度考績更審績等為丙上，更審考績 於109年3月24日送達於原告等情，有陸海空軍軍官士官考績 表、海軍陸戰隊指揮部109年3月17日海陸人行字第09000278 0號令、送達證書可參（本院卷第265頁，原處分卷第12-14 頁）。又原告的108年度陸海空軍軍官士官考核評鑑表記載 原告自103年起至107年的年度考績都是甲等，評語為對上級 交付任務，貫徹執行，圓滿完成，行事有時方法欠周等語， 有上開評鑑表可參（本院卷第211-212頁）。原告對該考績 處分並未提起行政救濟。
⑷、又查，系爭記過懲罰、系爭大過懲罰、系爭考績決定均對於 原告受憲法保障的服公職、財產權有所影響，且非輕微，性 質上均應為行政處分且已確定，雖有構成要件效力，惟僅及 於該行政處分之主文、主旨，至於行政處分就事實與法律之 認定並無構成要件效力（最高行政法院108年度上字第925號 判決意旨參照），故有構成要件效力者僅為「記過一次」、
「記大過一次」、「108年度考績丙上」，至於該等處分所 確認的事實與理由，並無構成要件效力，行政法院因此不受 拘束。本件原告訴請撤銷的標的雖然是不適服現役命原告退 伍之原處分，但被告作成原處分的脈絡是基於原告之前受上 述系爭記過懲罰、系爭大過懲罰、系爭考績決定而來，原告 並爭執系爭記過懲罰、系爭大過懲罰、系爭考績決定有違法 情事，依上述實務見解，本院審理範圍仍及於系爭記過懲罰 、系爭大過懲罰、系爭考績決定所涉及的事實與理由是否合 法。
２、系爭記過懲罰、系爭大過懲罰、系爭考績決定均合法 A女為隸屬於○○○○旅之士官。A女於108年11月18日向○○○○旅 指控原告對其有不當言行等情，有同日由○○○○旅之監察官為 A女所製作之案件調查洽談紀要、A女手寫資料、line對話紀 錄、性騷擾事件申訴書可參（本院卷第171-181、188-189頁 ）。○○○○旅為此對原告進行調查，有108年11月19日監察官 為原告所製作之案件調查洽談紀要、原告自行提出之說明可 參（本院卷第184-187頁）。經核都是○○○○旅依法作成之處 分，並無違法，而可作為本件原處分之基礎。說明如下。⑴、系爭記過懲罰
①、查，○○○○旅以原告負責衛哨督導職務，於108年11月6、14、1 5日自認為是以開玩笑方式，以不當言詞(line)傳予擔任步 三營大門衛哨同仁A女，並利用職權及巧藉名義邀約A女陪同 看電影，使其心生畏懼，認為原告的行為屬於國軍軍風紀維 護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」，而對原告作成 記過一次的懲罰，有108年12月10日海九人行字第108000319 6號令可參（本院卷第163-165頁）。
②、事實資料如下
⓵、108年11月6日line對話紀錄，原告對A女稱「這幾天會去督導 你們喔，自己小心一點，現在已經沒有寬限期了，一出手都 是要懲處人的」、「只要妳在，就督爆妳」。
⓶、108年11月14日line對話紀錄，原告「我想看電影」…、A女「 我可以給你錢，可是我不能和你去看」、原告「那就沒意義 啦，那別怪我心狠手辣」、A女「可以去看電影啦，可是我 會帶我男朋友」…、原告「我不是那種死纏爛打的人，沒事 不會亂打電話給妳，但是我打的時候，妳要接，因為我打的 話，就是有重要事情要跟妳講，晚安。明天等死吧」⓷、108年11月15日line對話紀錄，原告「我出發去砍妳了」「妳 裝傻，死定了」、「我故意找妳測考的」、A女「很故意」 、原告「咬我，下次還是妳」、「專挑妳值勤時間，妳站哨 我還沒督導過哩」。（本院卷第176-180頁）
⑵、系爭大過懲罰
①、○○○○旅另以原告於108年11月8日傳具性意味言詞（line）予 異性同仁A女，又於同年11月15日明知為已婚身分，仍向A女 訴說愛慕之意，經A女婉拒後，仍依然故我言行輕浮騷擾， 認為原告的行為屬於國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款 後段「言行不檢」，而對原告作成記大過一次的懲罰，有10 8年12月23日海九人行字第1080003317號令可參（原處分卷 第8-10頁）。
②、事實資料如下
⓵、108年11月8日，原告「我剛才看到我朋友傳一位女生上裸自 拍片，戴口罩」「妳男友也會看A片嗎」。
⓶、108年11月15日，原告「收到我的愛沒?」、「妳在生氣嗎」 、A女「長官」、「沒啦，妳這樣很尷尬」、原告「怎麼了 」、A女「而且一直送東西來很不好意思」…、原告「妳們有 誰會知道我愛妳」…「不要再叫我長官，叫啊達」、A女「只 是長官這樣有點小困擾」…「因為你是長官，我不能這樣稱 呼你啦」…、原告「有時候想像真羨慕妳男友可以和妳在一 起」「妳怎麼不講話了」。（本院卷第177-181頁）⑶、系爭記過、記大過之懲罰雖觸犯同一法規，但其情節並非不 可區分。
①、查，「言行不檢」的定義與範圍較為抽象，落實在具體行為 時，更是需要較為精緻區分，若將行為人關於言行不檢的多 次不同性質的違紀行為都不予區分而只認定成單一言行不檢 的行為，可能導致輕縱違紀行為的後果，而不能使不同種類 的言行不檢行為分別獲得應有的評價。A女因深受原告言行 之困擾及備感威脅，於是在108年11月18日向○○○○旅的政戰 主任反映後，○○○○旅實施調查認為上述情事涉及性騷擾部分 ，A女暫不提出告訴，若原告再次騷擾即不排除提出，性騷 擾部分由○○○○旅所屬人行科持續追蹤。至於原告自108年11 月6日起至15日止之上開多次行為，經○○○○旅予以分成兩類 ，其中一部分「屬於自認為是以開玩笑方式，以不當言詞(l ine)傳予擔任步三營大門衛哨同仁A女，並利用職權及巧藉 名義邀約A女陪同看電影，使其心生畏懼」之行為，著重在 原告的行為使A女心生畏懼。另一部份屬於「傳具性意味言 詞（line）予異性同仁A女，又於同年11月15日明知為已婚 身分，仍向A女訴說愛慕之意，經A女婉拒後，仍依然故我言 行輕浮騷擾」，著重於原告在性方面與表達愛慕之不當言行 等情，有被告108年11月19日簽可參（本院卷第417-419頁） 。雖然上述兩種行為都符合國軍軍風紀維護實施規定第29點 第1款後段「言行不檢」的範圍，不過，兩種行為的本質仍
有不同，並非不能予以區分而分別處罰。
②、○○○○旅108年11月19日簽之承辦人擬辦意見為原告在性方面與 表達愛慕之不當言行方面記過一次、原告的行為使A女心生 畏懼方面申誡兩次。但○○○○旅代表人則批示略以：原告身為 資深幹部，法紀觀念淡薄，對紀律影響甚鉅，各別加重處分 為大過一次與記過一次處分等情，有○○○○旅108年11月19日 簽可參（本院卷第417-421頁）。○○○○旅因此先就記過一次 發布懲罰令，並依法召開記大過一次的人評會，經人評會討 論後認為原告明知為已婚身分依然故我言行輕浮騷擾同仁案 均同意予以記大過一次等情，有○○○○旅108年12月11日簽、○ ○○○旅108年12月23日海九人行字第1080003317號令（稿）、 送達證書、108年12月11日懲罰評議會會議紀錄、懲處人事 評議人員勾選表、懲處審議人事評議會簽到表、懲處評議會 投票單、開會通知單送達證書、○○○○旅108年12月2日簽、原 告之陳述書、診斷證明書可參（本院卷第425-450頁），經 核上開情形尚無違法。
⑷、系爭考績決定亦於法有據。由於○○○○旅是在108年10月間就作 成原告108年度之考績為甲等，當時尚未發生系爭大過懲罰 ，所以原告108年度考績原列甲等，但之後因原告被記大過 一次，品德項目更改考核成績為丙上，其考績績等不得評列