臺灣臺北地方法院民事判決
111年度北簡字第7181號
原 告 鄭冬雲
訴訟代理人 張清富律師
被 告 陳德弘律師（即黃翠鸞之遺產管理人）
訴訟代理人 宋明穎 住○○市○○區○○○路0段000號0樓
上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院於民國111年6月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就黃翠鸞如附表所示之地上權登記予以塗銷。訴訟費用由被告在管理黃翠鸞之遺產範圍內負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：被繼承人黃翠鸞於民國41年10月20日就坐落 臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭306土地）設定 取得地上權【設定權利範圍（0分之0）、收件年期為41年、 收件字號為（空白）字第074330號，下稱系爭地上權】，存 續期間自41年1月1日起至50年12月31日止，嗣系爭土地由訴 外人賴徐月霞、賴文藏及賴文勝擔任起造人，並先後於61年 7月11日申請建造執照、開工興建4層樓建物，並於62年7月7 日完工取得使用執照後，於62年12月21日經原告之配偶即訴 外人朱光熙購買系爭306土地應有部分2分之1，朱光熙復於1 05年11月23日以夫妻贈與為登記原因，將其所有之系爭306 土地應有部分4分之1(下稱系爭土地)贈與予原告。又原告將 系爭土地及房屋出售與訴外人朱育瑩後，卻收受臺北市大安 地政事務所通知，命原告補正地上權人放棄優先購買權之證 明文件，然黃翠鸞並未實際占用系爭306土地，且系爭地上 權亦因約定存續期間屆滿而消滅，爰依民法第767條第1項中 段規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應就黃翠鸞於系爭 306土地之系爭地上權登記予以塗銷。
二、被告則以：本件訴訟屬固有必要共同訴訟，應由全體共有人 一同起訴或被訴，故原告未依法追加原告，應認本件訴訟有 當事人不適格情事。又倘系爭地上權已因存續期間屆滿而消 滅，然依民法第758條、土地登記規則第143條第1項及司法 行政部55年5月10日台55函民2658號函暨內政部55年6月6日 台內地字204191號函可知，原告應向地政機關申請塗銷系爭 地上權之登記，而非提起本件訴訟，顯見其主張欠缺權利保 護之必要，且原告係請求鈞院命被告塗銷系爭地上權登記， 並非依民法第833條之1規定，請求鈞院定期存續期間或終止 其地上權，是原告之主張不足以導出其權利主張或應受判決 事項之聲明，不具備事實主張之一貫性，應駁回原告之訴。
另系爭地上權因定有存續期間，並不適用民法第833條之1規 定，而本件原告並未請求由鈞院終止系爭地上權，故原告主 張系爭地上權已逾20年或目的不存在而應終止，並無理由等 語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，黃翠鸞於41年10月20日以設定為登記原因，於臺北市 大安地政事務所以41年字第074330號收件字號設定地上權於 系爭306土地，存續期間自41年1月1日起至50年12月31日止 。又系爭土地由賴徐月霞、賴文藏及賴文勝擔任起造人，於 61年7月11日申請建造執照、開工興建4層樓建物，並於62年 7月7日完工取得使用執照，而朱光熙於62年12月21日購買系 爭306土地應有部分2分之1，再於105年11月23日以夫妻贈與 為登記原因，將其所有之系爭306土地應有部分4分之1贈與 予原告。另原告前曾收受臺北市大安地政事務所通知應補正 地上權人放棄優先購買權之證明文件等情，此有土地登記第 三類謄本、臺北市政府工務局建築物使用執照存根及臺北市 大安地政事務所土地登記案件補正通知書等件在卷可稽（見 本院卷第15至19頁、第21頁、第27頁），且為兩造所不爭執 ，均堪信為真實。
四、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項及第821 條分別定有明文。又法律關係定有存續期間者，於期間屆 滿時消滅，期滿後，除法律有更新之規定外，並不當然發 生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其存 續期間屆滿後，自不生當然變更為不定期限之效果，因而 應解為定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，地上權當 然消滅（最高法院79年度台上字第2251號、70年度台上字 第3678號民事判決意旨參照）。查系爭地上權定有存續期 間，並已於50年12月31日屆滿等情，已如前述，則系爭地 上權於斯時即行消滅，惟其登記迄未塗銷，自屬對系爭30 6土地之所有權有所妨害。原告為系爭306土地之共有人， 其依民法第767條第1項及第821條規定，請求被告即黃翠 鸞之遺產管理人就黃翠鸞於系爭306土地之系爭地上權登 記予以塗銷，應屬有據。
（二）至被告辯稱原告以系爭地上權存續期間屆滿為由主張應予 塗銷登記，應逕向地政機關申請辦理塗銷即可，並無提起 本訴之必要，故本件欠缺權利保護要件云云。惟按申請登
記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申 請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權 狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由 中央地政機關規定應提出之證明文件。又他項權利塗銷登 記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害 關係人提出第34條第1項所列文件，單獨申請之。前項單 獨申請登記有下列情形之一者，免附第34條第1項第2款、 第3款之文件：一、永佃權或不動產役權因存續期間屆滿 申請塗銷登記。二、以建物以外之其他工作物為目的之地 上權，因存續期間屆滿申請塗銷登記。三、農育權因存續 期間屆滿6個月後申請塗銷登記。四、因需役不動產滅失 或原使用需役不動產之物權消滅，申請其不動產役權塗銷 登記。土地登記規則第34條第1項及第145條分別定有明文 。查系爭地上權之設定係以建築改良物為目的，此有臺北 市大安地政事務所111年6月7日北市大地籍字第111700780 8號函所檢附之系爭306土地登記簿在卷可稽（見本院卷第 69頁），依上開規定，應由他項權利人、原設定人或其他 利害關係人提出土地登記規則第34條第1項所列文件，始 得單獨申請塗銷系爭地上權，亦即系爭地上權業經登記， 原告依土地登記規則第34條第1項第3款規定，須提出系爭 地上權之他項權利證明書，始有單獨申請塗銷系爭地上權 登記之可能。然被告僅辯稱原告逕向地政機關申請辦理塗 銷即可，但未舉證原告持有系爭地上權之他項權利證明書 ，自難認定原告有向地政機關單獨申請塗銷系爭地上權之 可能。又兩造對於系爭地上權登記塗銷與否存有爭執之情 況下，原告為排除其所有權之妨害，自得提起本件訴訟以 維護其權利。從而，被告抗辯原告可逕向地政機關申請塗 銷系爭地上權登記，本件欠缺權利保護要件云云，實無足 採。
五、綜上所述，原告請求被告應就黃翠鸞於系爭306土地之系爭 地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決 有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債 務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1項所明定。故 命債務人為一定意思表示之判決，於判決確定時，視為已為 意思表示，無待於執行，更無於判決確定前為假執行之餘地 （最高法院106年度臺抗字第1326號民事裁定意旨參照）， 故為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，而命為一定意 思表示之塗銷登記，按其性質，屬不適於假執行，自不得為 假執行之宣告。本件原告請求塗銷地上權登記部分，係請求
命被告等為塗銷系爭地上權之意思表示，此待判決確定時， 應視為已為意思表示，因本判決尚未確定，固無執行之可言 ，即日後確定，原告勝訴部分亦無待執行。是本件雖係民事 訴訟法第427條第1項行簡易訴訟程序之判決，惟其性質不適 於為假執行之宣告，本院即無從依民事訴訟法第389條第1項 第3款規定依職權宣告假執行，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 18 日 臺北簡易庭 法 官 陳家淳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 書記官 蘇炫綺
附表：
權利人 收件年期（民國） 登記日期（民國） 字號 土地地號 設定權利範圍 存續期間 權利價值 登記原因 證明書字號 黃翠鸞 41年 41年10月20日 字第074330號 臺北市○○區○○段○○段000000000地號 0分之0 41年1月1日至50年12月31日 2,477元 設定 055北市字第010089號