臺中高等行政法院判決
110年度訴字第159號
111年7月6日辯論終結
原 告 呂志霖（原名呂世明）
訴訟代理人 羅閎逸 律師
林三元 律師
熊誦梅 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 盧秀燕
訴訟代理人 張淵森 律師
上列當事人間因醫師法事件，原告不服衛生福利部中華民國110
年5月4日衛部醫字第1101662145號覆審決議，提起行政訴訟。本
院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
原告為臺中市盛唐中醫診所中醫師，稱為治療病患睡眠不佳 ，於家中調劑已水飛過之硃砂及珍珠粉併同加入處方中藥粉 後帶至診所，提供病患服用已知造成28位病患發生重金屬中 毒症狀，身心嚴重傷害；且使用硃砂入藥，未明確告知病患 ，對病患自主權未給予尊重，已構成業務上重複發生過失行 為及違反醫學倫理中自主、不傷害等重要原則。被告所屬衛 生局依違反醫師法第25條第1款及第4款規定，移送臺中市政 府醫師懲戒委員會(下稱醫懲會)審議，於民國110年2月8日 經決議廢止醫師證書(下稱原處分)。原告不服，提起覆審， 經衛生福利部醫師懲戒覆審委員會（下稱覆審委員會）110 年5月4日衛部醫字第1101662145號決議（下稱覆審決議）駁 回覆審，遂提起本件訴訟。
二、原告起訴主張及聲明： ㈠主張要旨：
⒈原告雖對於部分病患使用水飛硃砂入藥治療，然水飛硃砂之 主要成分為硫化汞，過量時對人體所造成之危害應為汞中毒 ；此與本件28位患者係因食用到主要成分為四氧化三鉛之「 鉛丹」以致受有鉛中毒傷害結果，兩者間顯有不同，則本件 患者所受鉛中毒之傷害結果是否可直接歸責於原告，不無疑 義。醫懲會以患者鉛中毒之結果作為對原告處以最嚴重之廢
止醫師證書懲戒決定，是否屬合義務性裁量，且是否歸責對 象有誤，自應加以深究。況由臺灣臺中地方檢察署(下稱臺 中地檢署)起訴書內容可知，臺中地檢署已確認本件病患之 所以會發生重金屬鉛含量超標以致鉛中毒之受傷結果，實係 因訴外人藥商歐國樑於109年6月16日將鉛丹誤充為硃砂交付 原告診所之員工所致，此絕非原告使用水飛硃砂入藥治療病 患行為當時所能預見之可能風險範圍，該等鉛含量超標導致 病患鉛中毒之結果與原告使用水飛硃砂行為間，亦不具有常 態關聯性，故於客觀歸責理論下，病患鉛中毒之受傷結果實 不能歸責於原告之行為。
⒉醫懲會就原告使用水飛硃砂行為裁量應給予之懲戒處分種類 時，理應僅能就原告109年6月16日以前使用真正之水飛硃砂 ，但「未造成病患重金屬中毒」之結果，對原告之懲戒進行 考量，而不應將109年6月16日以後，因歐國樑提供錯誤之鉛 丹導致病患鉛中毒之結果納入考量，否則顯然不當連結其他 不可歸責於原告之不利因素而錯誤地加重對於原告之懲處。 然原處分、覆審決議理由均一再強調有患者鉛中毒等語可知 ，醫懲會均漏未考量原告使用水飛硃砂時，並未造成病患中 毒或受傷此一有利事項，反而不當連結歐國樑錯誤提供之鉛 丹導致病患鉛中毒，此一不應歸責於原告之不利因素，導致 決議由眾多懲戒方式中竟選擇對原告處以最嚴重之廢止醫師 證書處分，則原處分、覆審決議顯有違反因果關係與客觀歸 責理論，以及行政程序法第9、36條禁止恣意原則、一體注 意原則之裁量瑕疵。
⒊本件病患之重金屬中毒實係因藥商誤將鉛丹（成分四氧化三 鉛）作為水飛硃砂提供，並非原告主觀上所欲提供之水飛硃 砂所致，然原處分竟認定本件之發生係因原告以水飛硃砂提 供病患服用所致。又本件係原告於109年6月19日向欣隆公司 以1斤新臺幣（下同）4,800元購入水飛硃砂，原告不疑有他 ，直接提供予病患使用，並非如原處分所稱於原告特別於家 中調劑成水飛硃砂，此有證人范蕙孋於偵查中具結證稱「員 警前往證人范蕙孋與原告位在惠文路之住處搜索時所扣得之 藥罐是原告從診所攜帶回家」等語可稽。從而，原處分錯誤 認知原告係於家中調劑硃砂後帶至診所予病患使用，顯然有 誤，原處分竟仍基於此錯誤之事實，處以原告「廢止醫師執 照」之最重處分，顯然違法。
⒋原告使用水飛硃砂入藥之原委，係因依據自己所學所知，深 知水飛硃砂乃中醫藥典包括「神農本草經」、「名醫別錄」 、「醫學入門」等均有記載流傳數百年之中醫良藥，對於特 定病症如安神、定驚、治癲狂、驚悸、失眠、心煩、眩暈確
有相當療效，且該療效非其他藥物能予替代，並有諸多中醫 師實務治療經驗文獻可佐；因此原告對於主訴嚴重睡眠障礙 、暑熱入心、心神煩躁不安及癲癇腦部疾病等心火病症患者 ，陸續使用過鎮靜安神相關之藥材，但治療效果不彰，原告 看到該等病患包括自己之親姊妹呂淑雲、呂淑靜，長年飽受 睡眠障礙、鬱悶煩躁情緒所擾，於107年間就水飛硃砂確能 對症治療之少部分患者開始使用，足見原告確實係基於幫助 病患改善病況、相信水飛硃砂之療效與安全性而提供病患使 用，且原告並未存有任何謀取私益之動機，並發現該等患者 之病況確有好轉，復因原告進購調劑入藥者為水飛硃砂、且 謹慎控制少量使用，故2年多來均無患者因食用水飛硃砂產 生汞中毒或身體不適等副作用傷害。又臺中地檢署起訴書復 指出於109年6月19日前（含當日）調劑完成之相關中藥粉包 ，經送檢驗結果並無重金屬鉛含量超標之結果，均僅檢驗出 含有重金屬汞之成分。原處分認本件係因原告所提供之水飛 硃砂造成病患發生鉛中毒症狀，事實認定顯然有誤。 ⒌原告開立之水飛硃砂使用劑量僅有0.2分至0.5分，以1分相當 於0.375克之單位換算，原告於其開立之處方僅使用0.075克 至0.1875克之劑量，遠低於學術教科書建議劑量0.3克至1克 ；再者，原告係使用水飛硃砂於複方中藥處方中，此乃原告 於看診時針對各病患體質，經中醫診斷經驗開立各種不同處 分用藥組合以發揮藥效，中醫理論體系與西醫理論基礎本不 相同，又於中醫臨床看診上，此類複方中藥處方內含藥材品 項甚多，本即無逐一告知患者之實務經驗，況原告使用之處 方劑量甚低，於中醫執業實務上亦不會向病患特別告知，原 處分之事實認知顯與中醫醫學實務運作未符，故被告機關答 辯理由稱原告係為隱瞞病患，全係因資訊不完全而誤解中醫 執業實務現況。原處分本於此錯誤事實及不完全之資訊，逕 認原告違反醫學倫理中之「自主原則」，因而認原告執行業 務違反醫師法第25條第4款，並處以廢止醫師證書之最嚴厲 處分，亦應屬認定事實錯誤之違法不當。
⒍依據行政程序法生效前之公文程式條例第2條第1項第4、5款 規定可知，行政院衛生署80年9月18日衛署藥字第990010號 函(下稱80年9月18日函)於形式上即僅屬各機關間往返之「 書函」，而非屬各機關對所有公眾宣布規範時所使用之「公 告」，非屬法規命令而無該等拘束力；至於行政院衛生署94 年4月29日署授藥字第0940002424號函(下稱94年4月29日函) 形式上雖稱為公告，然實際上並未刊登於全國性政府公報或 新聞紙，未踐行行政程序法第154條規定之發布程序，欠缺 法規命令之生效要件，故該公告亦無從使硃砂成為藥事法第
22條第1項第1款所稱已明令公告禁止之藥品；此觀立法院法 制局109年11月間之研究報告，亦以此為由而於結論處表示 「衛福部發布硃砂為禁藥公告等恐不具法律效力」，並建議 「主管機關應儘速踐行相關程序以求法制完備」等語，亦可 佐證。然原處分未詳究80年9月18日函、94年4月29日函未產 生法規命令效果，即逕稱硃砂屬藥事法所稱之禁藥，而對原 告施以最嚴厲之廢止醫師執照之懲戒，於法無據，原處分、 覆審決議有違反行政法上處罰法定主義之違誤。 ⒎110年1月29日召開醫懲會時，依醫師懲戒辦法第3條第1項前 段規定，聘請15位委員，其中僅有曹榮穎及張瑞麟2位委員 具中醫背景，比例明顯不足；本件涉及中醫專業，至少亦應 過半，其中張瑞麟醫師亦非專長於涉案藥物所應用之治療領 域，與原告之治療專長差異甚大。又於同年3月26日召開醫 懲會時，依上開辦法同條項後段規定，聘請11位委員，其中 2位請假而僅有9位委員參與審議，該等9位審議委員中竟無 任何委員具中醫師資格，未具與原告專門職業相當之專業背 景，其所為判斷與所斟酌之事項，是否合於特定專業領域要 求，且依法進行合於事務本質之審查，已有可議之處。更有 甚者，覆審委員會之11位成員中僅3名委員為法學專家或社 會人士，已不符醫師懲戒辦法第3條第3項後段關於委員會之 組成「法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一」 的規定，況其中2位委員請假後，剩餘9名委員中僅餘2名委 員具法學專家或社會人士資格，可見覆審委員會顯然組織違 背法令。又覆審委員會所參考之專家醫療意見，係來自109 年8月6日臺中市政府衛生局「鉛中毒事件專家會議」及109 年10月15日臺中市政府衛生局「重金屬中毒個案討論」會議 ，上開二會議均未提出之專家名單；且僅為來自醫藥原理與 中醫大不相同之西醫觀點，然一般民眾均知悉中西醫就人體 醫療之療效係基於不同作用原理，本件覆審委員會既無任何 委員具備中醫師之身分，僅參考西醫觀點之醫療意見，故被 告所召開之懲戒組織及程序，均有嚴重瑕疵，於法有違。 被告雖有依醫師懲戒辦法程序執行，通知原告陳述意見，惟 醫懲會於未有任何法源依據且未事先告知下，除當場限制原 告之代理人人數外，亦僅予原告及代理人合計共10分鐘陳述 意見，顯見早已預設立場；而於覆審委員會時，原告與代理 人陳述意見時間，亦僅允許合計15分鐘陳述意見。觀諸醫師 懲戒辦法訂有原告親自出席程序之目的，乃為使委員瞭解整 案過程，本件醫懲會及覆審委員會完全未予原告充分陳述意 見時間，逕作成完全剝奪原告工作權之「廢止醫師證書」處 分，顯然有違正當法律程序原則。
⒏由被告所提乙證17之懲戒委員會會議紀錄內容可知，原處分 並非由全體出席之14位委員實質討論及具體審酌後所為決議 ，而係於會議前僅由A1熊賢安、A2張瑞麟等2位預審委員進 行案件審查後即提出處分建議為廢止醫師證書，且於預審委 員提出此建議後，其他剩餘12位委員均無再就案件基礎事實 或醫學資訊進行任何詢問或討論審議，即集體逕依A1熊賢安 、A2張瑞麟等2位預審委員之處分建議投票通過，原處分顯 又有「未經全體委員實質審議」之違反正當法律程序情事。 此等未經實質審議之程序違法，更造成原處分所認定之「基 礎事實錯誤」等重大違誤，因當日A1熊賢安、A2張瑞麟等2 位預審委員建議廢止醫師證書之理由及其所憑基礎事實，由 乙證17會議記錄內容可知包括「受懲戒人明知購買之硃砂品 質有異」、「給病患服用之劑量高且非短暫處方」、「受懲 戒人應能比對辨識硃砂、鉛丹之不同」、「使用硃砂入藥造 成病患重金屬中毒」，均屬錯誤之事實認定。
⑴原告業經臺中地檢署認定原告並無故意傷害之犯意，而僅以 過失犯起訴，A1熊賢安預審委員竟稱原告明知所購買之硃砂 品質有異，顯然悖於刑事調查之結果，基礎事實認定重大錯 誤；由刑事案件調查認定原告於106年底向藥商歐國樑購買6 00克硃砂後，直至2年半後之109年6月始用罄而重新購買乙 節，亦可證實原告用量確實少量、非長期，A1熊賢安預審委 員竟於毫無客觀證據可茲支持情形下逕稱原告使用劑量高且 非短暫，不僅基礎事實認定重大錯誤，更有不當劣化原告犯 行之違誤；本件藥商歐國樑將鉛丹充為硃砂供應予中醫師時 ，除原告之外，尚有執業數十年之其他中醫師洪彰宏、張勝 為共計3位中醫師均未能發現而發生用藥意外，則A1熊賢安 、A2張瑞麟預審委員竟稱原告應能比對辨識硃砂、鉛丹之不 同，亦悖於刑事調查之結果，基礎事實認定重大錯誤；本件 病患重金屬中毒係因誤服鉛丹粉末以致且鉛含量超標，並非 係因服用水飛硃砂所致，而原告過去使用水飛硃砂時，從未 造成病患重金屬中毒等情，已經地檢署調查結果肯認，顯見 A2張瑞麟預審委員竟稱原告使用硃砂入藥造成病患重金屬中 毒，亦悖於刑事調查之結果，基礎事實認定重大錯誤。 ⑵被告就懲戒委員會中極具重要性而負責認定基礎事實及給予 懲戒結論建議之預審委員為何人，竟隱藏資訊僅給予代號為 A1、A2，亦未提供任何懲戒委員所持參考資料，以致原告無 從檢驗該2名預審委員是否確為懲戒委員會合法成員，無從 檢驗該員是否確具有相關醫學背景而發言有據，更無從檢驗 委員是否因取得錯誤或與事實不符之資料以致誤為考量無關 或錯誤因素而為決議，即要求受原告承受最為嚴厲之廢止醫
師證書處分結果，對原告顯非公允，原處分顯然存有違反正 當法律程序之重大違誤而應予撤銷。
⒐欣隆公司為經衛福部核准審查合格之專業藥材商，中部地區 各大教學醫院及大小中醫診所均向其購買藥材，因此原告善 意信賴長期往來之合法藥商。原告前於106年底向欣隆公司 購買水飛硃砂，並於107年開立處方予病患服用，均未引發 任何不良反應，且原告於106年底購入水飛硃砂之價格與引 發本件意外之鉛丹（藥商誤為硃砂提供予原告）之價格均相 同，顯見原告並無任何動機懷疑藥商實係誤拿鉛丹當成水飛 硃砂而販售予原告，再特別檢查欣隆公司所提供之藥粉是否 為水飛硃砂。另觀實務上各大醫療院所向合格藥商進貨，也 無隨批送驗之舉，被告將此無法期待原告之行為，逕將本案 相關病患中毒之所有責任均歸責於原告，實屬率斷且違法不 當。況本件發生後，被告所屬衛生局亦多次派人至原告診所 調查，均未發現係因藥商所提供之水飛硃砂係鉛丹，尚須經 檢驗結果始發覺係欣隆公司所提供之藥粉有誤，原處分課予 原告無期待可能性之責任，顯屬違法不當。
⒑與本案相似係同屬使用禁止或未經核准之藥材、醫療方式或 醫材等之受懲戒醫師，其懲戒結果均較本件為輕與本案相似 之案件，受懲戒醫師輕為警告、繼續教育處分，重則為停業 6月，尚無受懲戒之醫師遭受廢止醫師證書之最嚴厲懲戒處 分，其中甚至有受懲戒醫師係為獲取不法利益而為違規行為 ，更已對病患造成傷害，其等尚僅受到輕則為警告，重則為 停業4月；而與本件相同使用硃砂入藥之中醫師所受懲戒處 分書之記載，其與原告同係未於病歷中詳載使用紀錄，亦未 告知病患，且其違規情節同為醫師法第25條第1款及第4款之 「重複發生過失行為、執行業務違背醫學倫理」，然該中醫 師僅予「停業3月，繼續教育處分12小時」之懲戒處分，兩 者違規部分與情節相同，被告卻率然給予差別待遇，原處分 顯然違反平等原則及比例原則，並構成裁量濫用之明顯違法 。
⒒原處分未詳酌原告之行為動機及目的、使用水飛硃砂均未另 收費用、主動配合檢調偵辦之良好態度等通盤考量，僅憑錯 誤事實認定及不完全之資訊，甚至違反正當法律程序，在媒 體輿論壓力下，於本件相關事證均尚未明確，司法亦未判決 前，率爾處分廢止原告醫師證書，致原告永久喪失擔任醫師 資格，終身無法再執行醫師職務，且按醫師法第5條第3款及 專門職業及技術人員考試法第7條但書規定，終身喪失醫師 高考之應考資格，侵害原告工作權甚鉅。
⑴被告引用新聞報導，將病患張芳菊之死亡結果歸咎於原告違
反醫師法行為，並稱因此絕不能讓原告再披上白袍，顯有故 意隱瞞病患真正死因混淆視聽錯誤歸責原告之重大錯誤。蓋 病患張芳菊本為癌症重症病患，罹患乳癌經過西醫手術後， 仍病況加劇癌細胞移轉至肝臟，窮盡西醫治療後已達癌末境 地，始於109年4月間至盛唐中醫求診。原告初時未曾對其開 立水飛硃砂，後續則為幫助病患安神及舒緩病況，始於同年 6月23日、7月1日2次「主觀上」欲開立微量水飛硃砂，但「 客觀上」卻因藥商歐國樑交付者乃鉛丹，始導致病患誤食而 產生血中鉛含量高於正常值之結果。由此可知，病患張芳菊 日前死亡，實係因其乃癌症末期病患之自然病程所致，與其 後續短暫至盛唐中醫求診之行為間，實無因果關係，況病患 張芳菊從未服用水飛硃砂，血液中重金屬濃度高於正常值之 結果係因2次誤食藥商歐國樑所交付之鉛丹所致之意外。 ⑵原告執醫多年，曾醫治過之病患超過數萬人，顯無可能將所 有曾使用過酸棗仁等多種安神藥物之病患病歷逐一提出，此 舉亦有過度侵害各病患個資權益之嫌，故僅提出本案誤用鉛 丹病患其中10位之相關病歷作為例示及舉證，而由該等病患 之病歷資料顯示原告使用水飛硃砂前，確實已曾對該等病患 開立使用過遠志、酸棗仁、夜交藤、合歡皮、柏子仁、珍珠 粉等安神藥物，已足證原告所述用藥動機與原因屬實。況且 原告一向以中醫「四診八綱」方式診斷治療病患病情。因此 ，依據原告多年中醫臨床經驗，倘已歸納分析出某種體質、 某種症狀之患者開立服用酸棗仁之成效不彰，自然將依據醫 師之專業經驗對該類型病患改使用其他種較有療效之安神藥 物，無須再開立酸棗仁拖延病況。依據原告所提病歷內容， 足證原告使用水飛硃砂入藥前，確實曾對刑事案件所列病患 使用過其他替代藥物，原告所述醫療經過均為屬實。 ⒓由本件醫師懲戒委員會決議書、覆審委員會決議書所載懲戒 事實與理由觀之，可知其等決定對原告予以懲戒之最主要理 由，即係認為「原告對於病患開立已遭衛生福利部禁止使用 之藥物水飛硃砂」，爾後並造成病患受傷，然倘此前提成立 ，則原告所為顯係屬修正後醫師法第28條之4第2款所稱「使 用中央主管機關規定禁止使用之藥物」行為，依法應由主管 機關逕行裁罰，此情業經修正後醫師法第25條明文排除，而 不應適用醫師懲戒程序(因第25條第1項第5款規定「前4款及 第28條之4各款以外之業務上不正當行為」始應適用第25條 移付懲戒)，且並無法條競合之適用。從而，本件被告就原 告行為選擇依據醫師法第25條移付懲戒之舉，於程序選擇及 法律適用上顯有違誤，懲戒決議、覆審決議依法顯然均應撤 銷。
㈡聲明：覆審決議及原處分均撤銷。⒉
三、被告答辯及聲明： ㈠答辯要旨：
⒈原告所引臺中地檢署起訴書內容係就原告對於鉛丹入藥乙事 有無構成刑事上「殺人或傷害之故意」加以論述，後段並有 陳明：「是本件相關患者於服用被告呂世明開立之中藥粉後 ，所導致與鉛中毒相關之傷害，實屬被告呂世明之過失行為 所致，……」原告所辯不可歸責，顯屬無據。且原告明知硃砂 為明令禁止使用之藥品，仍謂本於所學專業自行向藥商進貨 、在家調劑，並在病歷上虛偽以「珠代粉」代稱記載之，提 供不知情病患服用。縱認上游藥商將鉛丹誤充硃砂提供之， 原告身為執業20多年醫師，卻自承向藥商進貨硃砂時，從未 查驗水飛證明，亦未查驗相關檢測報告，對於藥品品項、品 質及來源，更遑論鉛丹與硃砂在外觀與觸感上皆有差異，原 告於使用對人體有害之硃砂入藥，竟未詳加查核而輕率使用 之，致使28名病患受有鉛中毒傷害，實難謂無任何重複過失 可言。
⒉109年8月1日被告所屬衛生局醫政工作稽查紀錄表第2頁，依 原告妻子范蕙孋向衛生局稽查人員所述，可知原告診所之行 政組長李沛榆非醫師，已經發現購入之硃砂味道和顏色與之 前不同，原告身為執業多年的中醫師，且曾向歐國樑購買硃 砂調劑中藥，然而卻未發現109年6月與之前購入之硃砂不同 而有異狀，顯然存在重大過失。又病患蘇應雪最後一次在原 告診所就醫時間為109年6月1日，其在109年8月3日檢驗出血 中鉛濃度達87.9ug/dl，顯見蘇應雪在109年6月1日之前在原 告診所所取得的藥物含有鉛成份，顯示「以109年6月16日作 為切割點，之前的藥包僅汞，之後的藥包僅含鉛」有所疑義 。另原告於109年8月1日臺中市政府衛生局醫政工作稽查紀 錄表第7頁，自承109年6月底-7月初間有重新調配新的珠代 粉等語，顯示原告至少在109年6月1日前某日及109年6月底 至7月初的期間，有2次以上調配朱代粉行為，且開立予28位 病患使用，符合醫師法第25條第1款之「重複」發生過失行 為之要件，原告主張係一次性意外，與事實不符。 ⒊原處分認定事實中28名病患有鉛中毒情事，此非單一偶發事 件，而係原告長期忽視病人權益違背醫學倫理所造成之嚴重 結果；本件除已知鉛中毒事實外，原告所引臺中地檢署起訴 書亦有提及，案關其他病患體內亦有驗出含重金屬汞，只是 低於正常值，原告提供病患服用之藥包亦驗出含重金屬汞。 原告以禁藥硃砂入藥，藥包內含重金屬汞，縱未超過正常值 ，但造成病患體內增加重金屬汞成分是事實。在主管機關明
令禁止硃砂入藥，且係無任何附加條件之完全禁止使用（不 管有無經過水飛，不管使用劑量多寡），原告未告知病患其 欲使用硃砂入藥，更在病歷上為虛偽記載，使病患無從得知 更無從表達是否同意，已悖離醫學倫理，無資格繼續保有醫 師身分。原告自承知悉硃砂為中央主管機關依法公告之禁藥 ，且原處分係認定原告違反醫師法第25條第1款及第4款規定 ，故不論中央主管機關公告禁藥之法定程序是否合宜，既原 告已知硃砂對人體有危害，卻又隱瞞病患以硃砂入藥，實無 礙於原處分認事用法之判斷。
⒋原處分未以硃砂為「禁藥」為理由懲戒原告，硃砂為禁藥之 公告程序是否合法，與本案毫無關連；況80年9月18日函公 告於政府公報「衛生署公告，第21條第3號」，此時行政程 序法尚未施行，自無需適用該法第154條之公告程序。而藥 物藥商管理法後於82年1月18日全文修正，改稱藥事法。公 告為禁藥之公告，縱於藥事法施行前公告，法院實務判決亦 均援用，採認係藥事法第22條第1款所稱之禁藥。前開函文 係中央衛生主管機關即行政院衛生署公告「硃砂」及「鉛丹 」為藥物藥商管理法第16條第1款「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」之禁藥，自係亦為藥事法第22條第1款之禁藥。又94年4 月29日公告自94年5月1日前禁止中藥用硃砂製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列，顯見硃砂已為禁止使用之藥品，衛 生福利部表示已刊登在臺北市政府公報94年夏字第43期；法 務部認為上開函文係依藥事法第22條第1項第1款規定所公告 ，性質上應屬行政程序法第150條第1項之法規命令。而行政 程序法第157條第3項規定「法規命令之發布，應刊登政府公 報或新聞紙。」旨在公告周知，使民眾得以查詢，法條文字 中的「政府公報」，並未限制需為全國性政府公報，文義解 釋及目的解釋上，亦應包含地方政府公報，上開公告既已刊 登在臺北市政府公報94年夏字第43期，即已符合行政程序法 第157條第3項之程序；縱然公告程序不合法，仍無改政府已 認定該2種藥物具有重金屬成份，不宜口服之事實。 ⒌原告於109年8月1日被告所屬衛生局訪問紀要中自承「所以從 家裡誤拿了從欣隆購買之硃砂加上珍珠粉調製成珠代粉，再 拿至診所使用」，原告自承在家調劑後，再拿至診所使用， 原處分之事實並未認定錯誤。又原處分之懲戒事實，應合併 事實欄及理由欄共同觀察，雖然決議書之「事實」欄之記載 未臻精確，惟與「理由及法律依據」欄通盤觀察下，即可明 瞭支持「主旨」欄「依醫師法第25條第1款及第4款、第25條 之1，廢止醫師證書」之原因事實及其依據之法令，故決議
書及覆審決議書均無瑕疵。本件原處分對原告懲戒之事實， 係因原告提供硃砂，且將鉛丹誤為硃砂提供給病患使用，造 成病患重金屬中毒之事實，並非僅係針對提供硃砂的行為予 以懲戒。原告先承認其於109年6月19日前調劑完成之相關中 藥包已檢驗出汞，卻又稱醫懲會僅能就109年6月16日以前使 用水飛硃砂但未造成病患重金屬中毒部分懲戒，明顯前後矛 盾，顯不可採；且部分病患藥包檢出汞，部分檢出鉛，部分 汞鉛均有檢出，顯示不能簡單以「109年6月16日之前的藥包 僅含汞，之後的藥包僅含鉛」的方式畫分。就算病患血中汞 數值未達20ug/dl，但確實多名病患服用了含汞藥包，且有 數名病患的血中有汞，汞是身體不需要之金屬，長期累積對 身體有不良影響，並非未達20ug/dl即未造成身體傷害。被 告答辯狀㈢第11頁⑷明確記載張芳菊日前已死亡，因果關係部 分尚待司法認定等語，並無原告所稱將死因歸責於原告。原 告僅能舉出10名病患使用過酸棗仁等鎮靜安神藥物，對於絕 大多數的病患部分，則未能舉出病歷為證，足見其自稱係使 用酸棗仁等鎮靜安神藥物無效果後，才使用硃砂，係虛妄之 詞。另原告病患之病歷資料中記載朱代粉之金額為「0」， 原告主張其對朱代粉部分未向病患收取費用，惟原告於本件 已有竄改病歷之行為，該金額是否經原告竄改過，雖無證據 證明，惟依一般人之觀念必對此有所懷疑。
⒍原告所舉之醫師懲戒案例，大多為財產犯罪或違法使用醫材 的案例，且大多只有極少數人，與本案病患係28人，顯有重 大差異，尚無比附援引藉以指摘原處分之違反平等原則。而 原告於109年8月1日被告所屬衛生局醫政工作稽查紀錄表第5 至6頁中自承之所以用硃砂代替代赭石，乃是因「請教同業 討論」後，才為此舉等語，與原告於覆審請求書及起訴狀則 辯稱是依其所學，深知水飛硃砂於相關中醫藥典中有記載其 功能，才為使用等詞，其前後說詞迥異，顯係其行為遭查獲 後，才去搜尋相關醫典資料，試圖藉由古籍醫典來背書以脫 免責任。原告身為中醫師，向藥商購買藥物後，開立予病患 服用，卻認為自己無從避免，亦認為自己無預防義務；若未 廢止其醫師證書，將讓更多民眾陷於危險之中，廢止原告之 醫師證書，無違比例原則。
⒎依醫師懲戒辦法第4條規定，醫懲會委員的任期為2年，斷不 可能在審議中醫師案件時，就將委員會委員改成中醫師過半 ，在審議牙科醫師案件時，就把委員會委員改成牙科醫師委 員過半。又醫師懲戒辦法未規定覆審委員會中必需有中醫師 專業之成員，蓋覆審委員會至多11人，3分之1為法學專家學 者及社會人士，所餘人數不足3分之2，就算是西醫領域，科
別間亦有區隔，委員會中不可能涉及各領域醫學專家，覆審 委員會裡縱無中醫師委員，亦不影響其組織之合法性。況覆 審決議時，覆審委員會有邀中華民國中醫師公會全國聯合會 副理事長施純全中醫師及陳俞沛中醫師於本案會議時列席， 提供中醫學之專家意見，故覆審委員會組織並無違法。而覆 審委員會之委員「林秀蓮」，乃行政院法規會主任委員，其 具有法學專長；原告訴訟代理人誤認「林秀蓮」為同名同姓 名復健科醫師，並據此認覆審委員會之法學專家學者及社會 人士未達3分之1，顯有誤解。
⒏原告於醫懲會決議前，已提出4份陳述意見書及答辯狀，已書 面充分表達其意見，且醫懲會開會現場，原告訴訟代理人亦 有發言，故醫懲會並無違反正當法律程序。醫師懲戒辦法第 13條第1項規定可知，醫懲會討論的內容，自不宜作成詳細 之會議紀錄，原告以土地徵收審議委員會之會議紀錄標準， 作為醫懲會會議紀錄之標準，顯不足採憑。本件醫懲會之預 審委員，A1委員為熊賢安委員，A2委員為張瑞麟委員，然預 審委員之意見，僅係其個人意見，醫懲會全體委員仍係依據 所有卷證資料而判斷。預審委員其認定縱有瑕疵之處，亦不 能即推論醫懲會全體委員係依預審委員會意見而決議，且預 審委員為何人，對於醫懲會之決議亦無影響，縱未向原告公 開，亦不影響原告之正當法律程序。被告及醫懲會屬行政機 關及內部單位，在109年11月原告遭起訴前，基於偵查不公 開，被告及醫懲會無從調取偵查卷宗，在109年11月後案件 起訴至臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院），被告及醫懲會 仍無權利調取，自無從閱覽刑事卷，惟醫懲會亦不可能因無 從閱覽偵查卷或刑事卷，就不為處理。
⒐由91年1月16日修正公布之醫師法第25條立法理由稱可具體認 定其違規事實者，由主管機關予以處罰，應係著眼於主管機 關較容易認定同法第28條之4之原因事實，然而並未排除可 由醫懲會在第28條之4事由同時構成第25條事由時，由醫懲 會對醫師施以懲戒罰。且同一行為可能該當醫師法第28條之 4各款，亦同時該當醫師法第25條各款，難謂兩者有優先劣 後關係。亦有學者認為醫師法之懲戒罰及行政罰乃併存制度 ，醫師法第25條及第28條之4，發動之原因有重疊之處；可 見行政罰與懲戒罰乃併行之制度，衛生局是否移送懲戒施以 懲戒罰，或自行或移送中央主管機關處以行政罰，乃衛生局 行政權之自由行使，法院不應干涉。
⑴本件原告使用珠砂之行為，縱然假設其該當於醫師法第28條 之4第2款行為，然而醫懲會及覆審委員會認為該行為亦該當 於醫師法第25條第4款之「執行業務違背醫師倫理」，自有
權施以懲戒罰，其決議程序自為合法有據。
⑵又本件醫懲會決議所認定之事實，除了原告使用珠砂入藥外 ，尚有「未明確告知病患相關用藥，未提供足夠訊息讓病患 充分瞭解，未查驗廠商誤提供之鉛丹即混入藥粉供病患服用 」等事實，並非僅有珠砂入藥一節。若認為原告之行為乃整 體上一行為，即不應強行切割，將珠砂部分以醫師法第28條 之4處理，而將其他部分依醫師法第25條處理，若依鈞院110 年度訴字第156號判決之見解，對於原告行為，分別部分以 行政罰處理，部分懲戒罰處理，反而不利於原告；又原告引 用鈞院110年度訴字第156號判決之違法見解，該案被告業已 提起上訴，現由最高行政法院審理。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原處分、覆審決議之裁處有無基於錯誤之事實？其作 成有無違反正當法律程序？原告有無構成醫師法第25條第1 、4款或同法第28條之4第2款規定之違法，該懲戒罰與行政 罰是否併存？原處分審查原告違法程度、情節等，對原告作 成廢止醫師證照之懲戒，有無違反比例原則？被告對原告之 懲戒程序及原處分是否適法有據？
五、本院的判斷：
㈠前揭爭訟概要之事實，分別有如附表所示甲證1、2等資料可 查；另本件判決相關證據之編號詳附表。
㈡應適用的法令(詳附錄)：
⒈醫師法第25條第1、4款、第25條之1第1項第5款、第25條之2 、第28條之4。
⒉醫師懲戒辦法第3條、第8條、第12條。
⒊藥事法第22條。
⒋專門職業及技術人員考試法第7條。
⒌行政程序法第7條、第154條、第157條第3項。 ㈢原處分裁罰之事實包括「原告使用珠砂入藥，未明確告知病 患，對病患自主權未給予尊重，違反醫學倫理之自主原則」 及「原告對鉛丹、硃砂，應能比對辨識，其明知購買之硃砂 品質有異，未加以查驗藥材相關檢測報告，混入藥粉給病患 使用，造成28位病患發生重金屬中毒症狀等身心嚴重傷害， 構成業務上重複發生過失行為，違反醫學不傷害原則」等內 容：
⒈依甲證1原處分記載懲戒事實「為治療病患睡眠不佳，於家中 調劑『已水飛過之硃砂及珍珠粉』併同加入處方中藥粉後帶至 診所，提供病患服用，已知造成28位病患發生『重金屬中毒 症狀』身心嚴重傷害……已構成業務上重複發生過失行為……違 反醫學不傷害原則」「使用珠砂入藥，未明確告知病患，對
病患自主權未給予尊重……違反醫學倫理中自主原則」；及理 由、法律依據欄記載「一、……另查病患之病歷未記載有硃砂 藥方相關紀錄」「二、受懲戒人將『硃砂』重複處方予不同病 患供『長期』服用，已知造成28位病患發生重金屬中毒症狀…… 」「三、雖受懲戒人陳述答辯表示……係因藥商誤將鉛丹作為 硃砂提供而導致病患中毒……自『107年開始』使用水飛入藥者 約227人……惟其坦承過去向藥商進貨硃砂時，從未查驗水飛 證明，亦未查驗相關檢測報告。」「四、……次查硃砂、鉛丹 、代赭石顏色有所差異，且珠砂不黏手、不染指，鉛丹黏手 、染指，受懲戒人執業20餘年，非第一次取得硃妙，應能比 對、辨識，且明知購買之硃砂品質有異：卻未加以查驗，或 向藥商進貨藥材時，並無查驗藥材相關檢測報告，即混入藥 粉給病患使用……」審認原告違反醫師法第25條第1、4款之規 範，依同法第25條之1規定廢止原告之醫師執照，並依醫師 懲戒辦法第21條送由各該主管機關執行之。故應認原處分裁 罰者係「原告使用珠砂入藥，『未明確告知病患，對病患自 主權未給予尊重，違反醫學倫理中自主原則』」及「原告對 鉛丹、硃砂，應能比對辨識，其明知購買之硃砂品質有異， 未加以查驗藥材相關檢測報告，混入藥粉給病患使用，造成 28位病患發生重金屬中毒症狀等身心嚴重傷害，『構成業務
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